Niedawno krytykowałem w „szponach” jeden z tekstów opublikowanych w kwartalniku „Prawo zamówień publicznych”, nr 1/2014. W międzyczasie udało mi się zapoznać z pozostałą zawartością tego, jak i następnego numeru czasopisma – oba wypełniają referaty z konferencji organizowanej przez wydawnictwo C.H. Beck oraz Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie w marcu br. Szczęśliwie, większość pozostałych artykułów znacznie odbiega na plus od tekstu, który omówiłem tu kilka tygodni temu. W trzech z nich napotkałem odniesienia do problemu, który wielce mnie interesuje – i chociaż był już w szponach poruszany, to dawno (w 2010 r. i w 2012 r.), warto więc do niego wrócić.

A chodzi tu o sytuację, w której zamawiający stawia warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej x określonych prac (gdzie x > 1) – na potrzeby przykładu załóżmy, że trzech – i dostaje ofertę konsorcjum trzech wykonawców, z których każdy wykonał dotąd tylko po jednej takiej robocie spełniającej zadane warunki. Zdaniem niektórych (w tym KIO – por. uchwała KIO/KU 83/10, która zresztą sprawę wywołała) takiego konsorcjum wykluczyć z postępowania nie można. Potencjał bowiem w ramach konsorcjum się sumuje, a 1 + 1 + 1 = 3. Cóż, moim zdaniem to pójście na ogromną łatwiznę, nie każdy bowiem potencjał da się sensownie zsumować. Owszem, gdyby zamawiacz wymagał wykonania przez wykonawcę trzech różnych prac, każdej innego rodzaju – wszystko byłoby w porządku (wszak w tej sytuacji w konsorcjum zawsze byłby ktoś, kto w danym zakresie ma wymagane doświadczenie), ale w tym… Cóż, trzech niedoświadczonych wykonawców zebranych do kupy udaje wykonawcę doświadczonego. Identycznie, gdy zamiast trzech konsorcjantów trafi się na przykład wykonawca i dwa „inne podmioty” użyczające potencjał.
Czytaj dalej →

Zeszłotygodniowy tekst powstał w zasadzie przez przypadek. Miało być bowiem o pewnym szczególnym przypadku, a wcześniej kilka zdań wstępu o wyznaczaniu terminu na uzupełnienie dokumentów „w ogóle”. Kilka zdań rozrosło się w osobny tekst :) Dziś zaś będzie o tym, o czym od początku planowałem napisać, czyli o tym, co ma począć zamawiający, który wyznaczy wykonawcom różne terminy na uzupełnienie dokumentów. Niezależnie od powodów takiego postępowania – czy to będzie efekt celowego działania, czy też skutek zwykłego błędu (np. literówki, a raczej cyfrówki w wypełnianiu wezwań do uzupełnienia).

Przede wszystkim – dlaczego nie powinno się ustawiać różnych terminów. Tydzień temu przywołałem dwa przykłady uzupełnień – wykonawcy lokalnego z niewielkim problemem, któremu nawet dzień by wystarczył, i wykonawcy z Australii z problemem bardziej skomplikowanym, przy którym nawet tygodnia mogłoby być mało. Co jeśli w jednym postępowaniu mamy te dwa przypadki? Dbając o odpowiedni termin zamawiacz powinien ustalić różne terminy dla różnych wykonawców? Jeden dzień dla krajana z małym problemem, dwa tygodnie dla Australijczyka z grubszym? Cóż, na przeszkodzie staje tu zasada równego traktowania wykonawców. A jeśli ona nie trafia do przekonania, to warto się zastanowić – co zamawiaczowi przyszłoby z wyznaczenia różnych terminów? Wszak z rozstrzygnięciami i tak musiałby czekać do upływu najdłuższego z nich. Analogicznie z przedłużeniem terminu na uzupełnienie dokumentów – jeśli przedłużamy, to przedłużamy wszystkim identycznie.
Czytaj dalej →

Ustawa Pzp narzuca uczestnikom postępowania zachowanie/postawienia rozmaitych terminów. Są jednak przypadki, w których tego nie robi i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi podjąć decyzję o tym, ile czasu da wykonawcom na wykonanie określonej czynności. Jednym z takich przypadków jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis wspomina jedynie o „wyznaczonym terminie”, nie daje zaś wskazówek co do reguł owego wyznaczania. Czy to znaczy, że zamawiacz ma dowolność w tym zakresie? Jeśli mu się spieszy może dać 2 godziny, jeśli zaś zna wykonawcę i wie, że czasu potrzeba dużo, da mu 2 tygodnie?

Oczywiście, przepis nie może dać jednoznacznej wskazówki co do terminu, bo sytuacja sytuacji nigdy nie jest równa. Z jednej strony – termin powinien być realny, a więc dający wykonawcy faktyczną szansę na uzupełnienie dokumentu. Z drugiej strony – powinien zakładać odpowiednią sprawność działania wykonawcy i uwzględniać fakt, że nie chodzi tu o tworzenie nowych faktów, a jedynie potwierdzenie istnienia faktów istniejących przed terminem składania ofert (w ostrzejszej teorii – wręcz tylko dosyłanie dokumentów wcześniej już istniejących). Wszak uzupełnianie dokumentów to nie pora na szukanie nowych partnerów, na których potencjale wykonawca chce się oprzeć – choć w praktyce takie sytuacje nie są rzadkie, jednak to nie oznacza, że zamawiający powinien brać pod uwagę czas niezbędny na takie machinacje.
Czytaj dalej →

W ostatnim numerze kwartalnika „Buduj z głową” opublikowano mój tekst na temat zastosowania w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp – w kontekście badania „negatywnego doświadczenia” wykonawcy – na podstawie orzecznictwa KIO. Omówiłem tam trzy orzeczenia z maja i czerwca ubiegłego roku, które tego problemu dotyczyły. Tymczasem ostatnio prasa doniosła, że w ubiegłym roku zapadło inne bardzo interesujące orzeczenie KIO dotyczące tego problemu: wyrok z 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13. Niestety, opublikowane zostało na stronie UZP dopiero po ponad trzech miesiącach, pod koniec stycznia 2014 r., i w momencie pisania wspomnianego artykułu nie było dostępne.

A problem, który został w tym wyroku poruszony, jest bardzo ciekawy. Izba musiała tam się pochylić nad zastosowaniem badania owego „negatywnego doświadczenia” z art. 22 ust. 5 Pzp w warunkach korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Co prawda w doniesieniu prasowym (portal WNP powołujący się na PAP) wyglądało to nieco inaczej, gdyż podano iż chodziło o „sprawdzanie możliwości i doświadczenia podwykonawców”, zrzućmy to jednak na karb typowego uproszczenia medialnego.
Czytaj dalej →

Ostatni, listopadowy Informator UZP przyniósł informację o wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 29 sierpnia 2013 (sygn. akt IX Ga 128/13). Orzeczenie dotyczy przede wszystkim określenia, czy za oświadczenie złożone przed notariuszem można uznać oświadczenie, w którym notariusz potwierdził podpis oświadczającego (słowem: jak stosować polskie prawo względem obyczajów – w tym wypadku – japońskich). Rzecz ciekawa i niezwykle cenna, ale dość rzadko potrzebna w zamówieniowej praktyce. Bardziej powszechnego tematu dotyczy krótki fragment z końca uzasadnienia, dotyczący problemu złożenia w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia o niekaralności wystawionego po dacie składania ofert.

Ostatnie zdanie wspomnianego przepisu stanowi, że w przypadku uzupełniania dokumentów, powinny one potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Rzecz jasna, nie oznacza to, że nie mogą być wystawione po tym dniu; na ten dzień muszą być jedynie potwierdzone warunki. Nie ma zatem problemów, jeśli referencja jest wystawiona po dacie składania ofert, gdy sam jej przedmiot był wykonany przed tą datą. Nie ma problemów, jeśli wykonawca złoży pełny odpis z KRS wystawiony po dacie składania ofert, bo z jego treści wynika, czy w międzyczasie nie dokonywano wpisów o likwidacji lub upadłości. I tak dalej. Problem zaczyna się tam, gdzie zaświadczenie potwierdza stan na dzień wystawienia – tak jest zwykle z zaświadczeniami z ZUS, US, KRK, CEIDG oraz odpisami aktualnymi z KRS. Bo przecież z faktu, że ktoś 10 stycznia nie zalegał z podatkami nie wynika, że 1 stycznia również nie zalegał (być może w międzyczasie zaległości spłacił). Bo z faktu, że ktoś 10 stycznia nie był karany, nie wynika, że 1 stycznia również nie był karany (potencjalnie, w międzyczasie jakieś wcześniejsze jego skazanie mogło ulec zatarciu).
Czytaj dalej →

Tak się złożyło, że w ostatnim tygodniu wpadły mi w ręce dwa ciekawe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, oba wydane w pierwszej połowie maja 2013 r. Chciałem opisanie ich połączyć w jedną notkę, ale tekst się odrobinę rozrósł, a poza tym – choć łączy te wyroki fakt, że odnosiły się do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w gruncie rzeczy dotyczyły dwóch różnych zagadnień tego jakże szerokiego tematu. Dziś więc będzie o tym wyroku, który chcę chwalić – z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13. Pojawił się on w Informatorze UZP z czerwca br., ale mam wrażenie, że cytat, który wybrano nie do końca świadczył o tym, jaka bomba w nim siedzi :)

Izba po raz kolejny zmuszona została do zajęcia się problemem, jak ma wyglądać udostępnianie wykonawcy doświadczenia podmiotu trzeciego. Sam nieraz już zżymałem się (czy to na łamach szponów, czy to w kwartalniku „Buduj z głową”) na fakt, iż w polskich realiach udostępnianie doświadczenia podmiotu trzeciego bez faktycznego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia zamiast stać się wyjątkiem – jak logika by nakazywała – stało się regułą. Doprowadziło to do absolutnej fikcji i powszechnie potępianego handlu referencjami. Co prawda KIO zaczęło już od pewnego czasu stawiać pewne wymogi w stosunku do treści zobowiązań podmiotów trzecich, jednak nadal uznawało dość powszechnie, że użyczanie doświadczenia bez faktycznego udziału doświadczonego podmiotu też jest możliwe. Co prawda w wyjątkowych sytuacjach, ale w praktyce oznaczało to, że akceptowane było powszechnie. I tak to z dobrego wyjątku robiła się zła reguła.
Czytaj dalej →

Cóż, niedawno postanowiłem sobie zastosować w szponach zasadę FIFO, aby w końcu oczyścić poczekalnię z tematów, które leżą tam czasami od lat – od zarania szponów. Tydzień temu tak właśnie było, niestety, w postanowieniu jakoś wytrwać nie potrafię. W ostatnim, lipcowym numerze „Informatora UZP” znajduje się tekst na temat żądania uzupełnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. I zobaczyłem w nim uproszczenie, które chyba zbyt często spotykam w zamówieniowym świecie, i którego w żadnym wypadku nazbyt dosłownie w praktyce stosować się nie powinno. Chodzi o zdanie następujące: „Jednocześnie, należy podkreślić, iż zamawiający uprawniony jest do jednokrotnego wezwania wykonawcy o złożenie tego samego dokumentu”. Cóż, jako zasada zdanie to brzmi atrakcyjnie. Problem w tym, że nie jest do końca zgodne z prawdą.

Wypadałoby zacząć jednak od tego, że zamawiający stosując art. 26 ust. 3 Pzp musi określić nie tylko to, do złożenia jakiego dokumentu wzywa, ale także – dlaczego. Czyli musi opisać błąd zawarty w dokumencie pierwotnie złożonym, aby wykonawca wiedział, co ma poprawić. Nie wystarczy zatem wezwać do złożenia nowego zaświadczenia z ZUS – wypada napisać, że to w ofercie było wystawione zbyt wcześnie albo nie poświadczone za zgodność z oryginałem. Nie wystarczy wezwać do złożenia nowego wykazu usług czy robót – wypada napisać, dlaczego roboty z pierwotnego wykazu nie spełniają wymogów zamawiającego. Wykonawca poprawi te błędy, które zostaną mu wytknięte. Jeśli zamawiający zaniedba opisu przyczyn wezwania – błędów w dokumentach – takie wezwanie będzie nieskuteczne, czego dowodzą jakże słuszne orzeczenia KIO (np. KIO 1557/11).
Czytaj dalej →

Tydzień nowelizacyjny nam nastał i wypadałoby, aby i w szponach owa nowelizacja w takim momencie zagościła. Na pozór w nowelizacji zmian – spoza zakresu dotyczącego obronności i bezpieczeństwa – nie ma zbyt wiele. Pociągają one jednak szereg konsekwencji i zlekceważyć je trudno. Najbardziej interesujące dla mnie jest jednak to, czego w tej nowelizacji zabrakło. Skoro Prezes UZP oprócz wdrożenia dyrektywy obronnej zamarzył sobie załatwić przy jednej okazji także inne problemy, czemu nie rozwiązał tych najbardziej palących? Czemu „implementując” niewdrożone dotąd przepisy dyrektywy klasycznej w jednym miejscu, nie zrobił tego w innym, choć doskonale zdaje sobie sprawę, że problem istnieje?

Implementacją przepisów unijnych uzasadnia Prezes zmianę definicji robót budowlanych. Zmiana przykra, ale faktycznie można uznać, iż definicja ustawowa odbiegała od dyrektywowej w meritum. Natomiast na przykład nie ma żadnej zmiany w zakresie art. 26 ust. 2b, który też odbiega – w meritum – od zasad wyrażonych w dyrektywie. Chodzi tu o dwa aspekty sprawy, przemilczane w naszej ustawie, a obecne w dyrektywie: uzależnienie możliwości wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego od „stosownej sytuacji” oraz możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wszelkich warunków podmiotowych (czyli także – sięgając po podział z art. 22 ust. 1 Pzp – uprawnień i potencjału ekonomicznego). Co kuriozalne, art. 26 ust. 2b zmieniany nie jest, użyczanie potencjału ekonomicznego w nim się nie pojawia, natomiast w projekcie rozporządzenia o dokumentach pojawia się przepis, który wprost odnosi się do sytuacji użyczania przez podmiot trzeci potencjału ekonomicznego – § 1 ust. 6 w projekcie w wersji z 5 lutego. Tak samo próbuje precyzować „stosowną sytuację”, ale tylko w odniesieniu do jednej grupy warunków – ust. 7 tego samego projektowanego przepisu. Pięknie, świetnie, ale dlaczego nie ma poprawy art. 26 ust. 2b, tego ogarnąć nie potrafię…
Czytaj dalej →