Tydzień temu pojawił się w szponach tekst o nadużywaniu w zamówieniach publicznych ryczałtu. Tak to jest bowiem, że zamawiający niezwykle często pragną wszelkie ryzyko związane z realizacją zamówienia przerzucić na wykonawcę. Zmiany cen na rynku? Żadnej waloryzacji, cena jest niezmienna. Dodatkowa, nieprzewidziana robota? Żadne dodatkowe wynagrodzenie, przecież jest ryczałt. I idąc tym tropem czasami trafiają się nawet tacy zamawiacze, którzy twierdzą, że skoro ryczałt, to i zamówienia dodatkowe, o których mowa w art. 67 Pzp są także wykluczone. Bo przecież, jak zapisano w art. 632 kc., jeśli strony umówiły się na ryczałt, to wykonawca nie może domagać się powiększenia wynagrodzenia, choćby w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru czy zakresu prac.

Do szkodliwości nadużywania ryczałtu nie będę dziś wracał, ale czuję potrzebę sprzeciwić się przekonaniu o konflikcie art. 67 Pzp w zakresie zamówień dodatkowych oraz art. 632 kc., który stanowi o przyjęciu ryzyka oszacowania ilości niezbędnych prac w celu wykonania zamówienia w całości na wykonawcę. Bo choć ryczałt w jakiś sposób ogranicza strony, to jednak nie ogranicza absolutnie beznadziejnie. Jedną z dróg wyjścia poza ryczałt są wspomniane tydzień temu klauzule rebus sic stantibus. Ale nie jest to droga jedyna.
Czytaj dalej →

Mam wrażenie, że gdyby zbadać popularność rozliczenia ryczałtowego i kosztorysowego w zamówieniach publicznych na roboty, przewagę zdobyłoby to pierwsze. Bo jakoś nie są czymś niezwykłym sytuacje, w których zamawiający sięgają po ryczałt tam, gdzie zdrowy rozsądek nakazuje wykorzystanie raczej rozliczenia kosztorysowego. Ba, niekiedy znajdziemy niezwykle interesujące rozwiązania pośrednie, wypaczające sens zarówno kosztorysu, jak i ryczałtu – model mieszany, w którym cenę można zmniejszyć w wykonania mniejszej ilości robót, ale nie można zwiększyć w przypadku wykonania większej :)

To zjawisko dominacji ryczałtu wynika to zapewne z wygody zamawiających, którzy chcą z góry mieć ustaloną, niezmienną cenę, którą w księgowości będą mogli zaksięgować, a nie będzie nadmiernej pracy z obmiarami itp. A ponieważ to zamawiający decyduje o kształcie zamówienia, wykonawcy muszą grać, tak jak im zamawiający zagra. I dopóki będą w takich postępowaniach będą składane oferty (a już szczególnie takie oferty, w których wykonawcy – aby wygrać przetarg – obniżają cenę biorąc na siebie ryzyko związane z potencjalnym niedoszacowaniem przez zamawiającego zakresu robót), pewnie rynek się nie zmieni.
Czytaj dalej →

Gdy wykonawca realizujący zamówienie „sypie się” oznacza to zwykle ogromny problem. Problem rzecz jasna ma sam wykonawca (sam fakt „sypania się”, a na dodatek grożą mu konsekwencje za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zamówienia), problem ma też zamawiający (któremu bardziej zależy na zrealizowaniu zamówienia w oznaczonym terminie i w oznaczonym budżecie, niż na dochodzeniu – w sytuacji „sypania się” dość wątpliwym – potencjalnych kar i odszkodowań). Gdy mamy do czynienia z jednym wykonawcą – zamawiający nie ma wyjścia, musi szukać nowego wykonawcy w nowej procedurze*. A co jeśli wykonawcą jest konsorcjum, a problemy dotyczą tylko jednego z jego uczestników?

Czy zamawiający może podpisać aneks do umowy w którym zgodzi się, aby zamiast podmiotów A, B i C (które złożyły wspólną ofertę uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu) zamówienie wykonywały tylko podmioty A i B? Cóż, nie może. Żaden z konsorcjantów nie może wykręcić się od solidarnej odpowiedzialności (wynikającej z art. 141 Pzp). Zamawiający nie może zaś udzielić zamówienia wykonawcy innemu niż ten, który złożył zwycięską ofertę (art. 7 ust. 3 Pzp). Rafał Adamus w tekście „Problem zajęcia wierzytelności przysługującej współwykonawcy zamówienia publicznego” opublikowanym w kwartalniku „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 3/2014) pisał m.in.: „Wewnętrzna zmiana zakresu obowiązków pomiędzy wykonawcami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, w sytuacji gdy zamówienie publiczne wykonywane jest przez pozostałych członków konsorcjum, nie stanowi również podstawy dla zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.” Podobnie Monika Kalina-Nowaczyk w artykule „Granice wyjątkowych zmian podmiotowych w umowach o zamówienia publiczne” (ten sam periodyk, nr 4/2008) – tyle, że na przykładzie zmian w składzie osobowym spółki cywilnej.
Czytaj dalej →

Pisząc niedawno tekst o prawie opcji w robotach budowlanych dla „Buduj z Głową”, przeglądałem nowości z piśmiennictwa na ten temat. Wśród nich tekst Katarzyny Bełdowskiej z „Monitora Zamówień Publicznych” z kwietnia 2015 r. pt. „Prawo opcji”. Bardzo ciekawy, w większości godzien polecenia, jednak znalazłem w nim dwa stwierdzenia, z którymi zgodzić się nie mogę.

Pierwsze z nich dotyczy natury przedmiotu opcji. Mianowicie w artykule pada stwierdzenie, że przedmiotem opcji nie może być coś tożsamego z przedmiotem podstawowej części zamówienia. Przemawiać ma za tym argument, iż gdyby dopuścić możliwość stosowania opcji jako instrumentu pozwalającego na dokupienie większej ilości tego samego, groziłoby to naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców „w sytuacji wygranej faworyzowanego wykonawcy”. Można się domyślić, iż chodzi o prosty mechanizm: jeśli wygra wykonawca, którego zamawiający lubi, ten ostatni uruchomi opcję, jeśli zaś taki, którego nie lubi – opcji nie będzie.
Czytaj dalej →

Pod koniec 2013 r. na łamach „Buduj z Głową” opublikowano mój tekst na temat możliwości i problemów związanych z ocenianiem terminu realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Jednym z poruszanych tam wątków było ryzyko związane z wadliwym przygotowanie siwz w tym zakresie. Jedną z postaci tego ryzyka jest możliwość takiego skonstruowania zapisów, które zachęci wykonawców do deklarowania skrócenia terminu bez woli jego dotrzymania – przy jednoczesnym wkalkulowaniu kosztu potencjalnych kar w cenę ofertową. Po to, aby zwiększyć szansę na wygraną w przetargu dzięki manipulacji kryteriami.

Niedawno wziąłem w ręce kwartalnik „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 2 z 2015 r., a w nim, pośród wielu innych ciekawych tekstów, trafiłem na artykuł Grzegorza Wicika właśnie na temat kryterium terminu („Termin wykonania zamówienia jako kryterium wyboru oferty w przetargu na zamówienie publiczne”, s. 62-68). Tekst jest niezmiernie ciekawy i godzien polecenia. Jednak tam, gdzie autor chce wyjść na przeciwko uczestnikom rynku i zaproponować gotowe narzędzie do zapobiegania opisanym wyżej zmowom (co samo w sobie jest niezwykle cenne, a rzadko spotykane w publicystyce zamówieniowej), budzi moją wątpliwość.
Czytaj dalej →

Przepisy kodeksu cywilnego stanowią, że umowa w wyniku przetargu zostaje zawarta automatycznie, w momencie przyjęcia oferty wykonawcy (pod warunkiem, że akt ten następuje w okresie związania tą ofertą). Z kolei w przypadku negocjacji – umowa jest zawarta w momencie dojścia do porozumienia w zakresie jej postanowień. Szczególna forma umowy wymagana jest – jak to szczególna forma – tylko w szczególnych sytuacjach.

Jedną z takich szczególnych sytuacji jest umowa o zamówienie publiczne – zgodnie z art. 139 ust. 2 Pzp zawiera się pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Oznacza to w praktyce, że – inaczej niż w przetargu kodeksowym – sam wybór oferty nie stanowi jeszcze o zawarciu umowy, ale dopiero odrębne oświadczenie, podpisywane po wyborze i mające obowiązkową formę pisemną. Oczywiście, ma to swoje znaczenie w przypadku jednostek sektora finansów publicznych – główny księgowy kontrasygnuje, urząd rejestruje itd. Pamiętajmy także o odwołaniach – wszak po wyborze wybór może być kwestionowany i dopiero brak odwołań w określonym czasie lub rozstrzygnięcie takiego odwołania „uprawomocnia” wybór.
Czytaj dalej →

Byłem ostatnio (cóż, tekst będzie opublikowany kilka tygodni po napisaniu) uczestnikiem szkolenia z PR. Zostałem uświadomiony, że w dzisiejszych czasach komunikat powinien być prosty, bo w epoce multitaskingu trudno skoncentrować się na tekstach zbyt skomplikowanych. Dowiedziałem się też że powinienem budować swoją markę, wyróżniając się (jak przykład skutecznego wyróżniania się podano ten tekst). Problem w tym, że zamówienia nie przystają do multitaskingu, a jeśli miałbym posługiwać się tak dosadnym językiem, musiałbym znaleźć odpowiedni obiekt (hmm, teraz Prezesa Sadowego już nawet nie ma – a na pochyłe drzewo skakać nie wypada). Więc będzie po staremu :)

A będzie o umowach. Każda umowa każdego zamawiacza powinna zawierać regulacje dotyczące rozmaitych tematów. W wielu wypadkach istotne są kwestie praw autorskich – trzeba pamiętać, że zgodnie z art. 53 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przeniesienie ich odbywa się na piśmie pod rygorem nieważności. Jest więc oczywiste, że pisemne przeniesienie praw autorskich zawieramy w pisemnej umowie o zamówienie publiczne. Nie wystarczy jednak napisać, że „przenosi się prawa autorskie”. Zamawiacz musi określić jakie prawa, do czego, na jakim terytorium, w którym momencie, na jaki okres, za ile i wreszcie – na jakich polach eksploatacji. Wielu zamawiaczy (ale chyba coraz mniej) zapomina o tych elementach. A czasami chce uprościć sobie życie w sposób, który to życie w efekcie utrudnia.
Czytaj dalej →

Temat podwykonawstwa i art. 26 ust. 2b ustawy są wątkami obecnymi w szponach właściwie cały czas. Wracają nieustająco, choćby tydzień temu; tak się też składa, że w ostatnim czasie napisałem dwa teksty na ten temat do dwóch mających ukazać się wkrótce numerów czasopism poruszających tematy zamówieniowe – do nowego numeru kwartalnika „Buduj z Głową” oraz do pierwszego numeru startującego dwumiesięcznika „Zamawiający”. I tak przypadkiem się złożyło, iż w ostatnim tygodniu wpadło mi w ręce niezwykle cenne wydawnictwo dotyczące tych tematów – jak zwykle spóźniony, pierwszy numer kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” z 2013 r.

Wielokroć już na ten periodyk tutaj się powoływałem – w moim przekonaniu jest to bowiem najbardziej wartościowe merytorycznie pismo zamówieniowe w naszym kraju. Wspomniany numer w całości dotyczy problemu podwykonawstwa (często w zakresie połączonym z dysponowaniem potencjałem podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b) i stanowi zapis referatów wygłoszonych na konferencji „Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych”, jaka odbyła się w Warszawie 18 marca br. Referaty te obejmowały chyba większość problemów, jakie pojawiają się na tym gruncie, a ponadto w wielu wypadkach odnosiły się do projektowanej nowelizacji Pzp w zakresie podwykonawstwa.
Czytaj dalej →

Będzie mały wyłom z cotygodniowej praktyki publikowania tutaj nowych, oryginalnych tekstów. Wybaczcie mi – jestem w środku remontu kuchni, jedno wielkie zamieszanie, kupa roboty, a na dodatek wyjazdowe szkolenie z kontaktów międzykulturowych. Aby jednak posuchy nie było, poniżej podaję linki dla trzech moich tekstów o charakterze podobnym do szponowych, które umieszczone zostały na łamach kwartalnika „Buduj z Głową”, w trzech jego kolejnych numerach z 2012 r. (a następnie, ze zwyczajowym opóźnieniem, udostępnione na jego stronie internetowej – ostatni w lutym). Wszystkie trzy teksty dotyczą problemu podwykonawstwa w zamówieniach publicznych i chociaż dwa pierwsze były pisane pod koniec 2011 r., a trzeci na początku 2012 r. – w międzyczasie właściwie nie straciły aktualności.

Linki:
– Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część I)
– Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część II)
– Art. 647(1) kc w praktyce umów o roboty budowlane

Ps. Zdobywam doświadczenie jako wykonawca robót budowlanych. Może doświadczenie sprzedam? ;)

Kilka razy już na łamach szponów sięgałem do pokonferencyjnej publikacji opublikowanej we wrześniu przez UZP – „Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych. V Konferencja Naukowa 17-18 września 2012 r., Sopot” (link). Na stronie 189 tej publikacji (a przynajmniej jej pierwszego wydania, bo widzę ze zdziwieniem, że pojawiło się drugie, poszerzone – nie miałem jednak czasu zajrzeć do środka i zweryfikować, na czym owo poszerzenie polega), w tekście Zdzisława Gordona na temat kar umownych pojawiło się – pomiędzy szeregiem różnych twierdzeń, z którymi się zgadzam – jedno, które poważnie mnie zastanowiło.

Mianowicie autor napisał tam, że możliwe do zastosowania jest rozwiązanie, w którym zamawiający nie sprecyzuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projekcie umowy) zapisów dotyczących potencjalnych kar umownych, ale pozostawi wykonawcy przedłożenie szczegółowych propozycji w tym zakresie w jego ofercie. Jako zaletę tego rozwiązania autor podkreślił, że w ten sposób wykonawcy zdobędą realny wpływ na klauzule o karach, którego w przeciętnym wypadku w ogóle nie mają, co zniweluje asymetrię praw i obowiązków stron istniejącą w typowych umowach o zamówienie publiczne.
Czytaj dalej →