Pod koniec 2013 r. na łamach „Buduj z Głową” opublikowano mój tekst na temat możliwości i problemów związanych z ocenianiem terminu realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Jednym z poruszanych tam wątków było ryzyko związane z wadliwym przygotowanie siwz w tym zakresie. Jedną z postaci tego ryzyka jest możliwość takiego skonstruowania zapisów, które zachęci wykonawców do deklarowania skrócenia terminu bez woli jego dotrzymania – przy jednoczesnym wkalkulowaniu kosztu potencjalnych kar w cenę ofertową. Po to, aby zwiększyć szansę na wygraną w przetargu dzięki manipulacji kryteriami.

Niedawno wziąłem w ręce kwartalnik „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 2 z 2015 r., a w nim, pośród wielu innych ciekawych tekstów, trafiłem na artykuł Grzegorza Wicika właśnie na temat kryterium terminu („Termin wykonania zamówienia jako kryterium wyboru oferty w przetargu na zamówienie publiczne”, s. 62-68). Tekst jest niezmiernie ciekawy i godzien polecenia. Jednak tam, gdzie autor chce wyjść na przeciwko uczestnikom rynku i zaproponować gotowe narzędzie do zapobiegania opisanym wyżej zmowom (co samo w sobie jest niezwykle cenne, a rzadko spotykane w publicystyce zamówieniowej), budzi moją wątpliwość.

Mianowicie w artykule pojawia się propozycja wzoru obliczenia kary umownej za zwłokę w realizacji zamówienia, który miałby wyeliminować z praktyki problem manipulacji terminem przez wykonawców. Wysokość kary umownej miałaby być obliczana za pomocą algorytmu: A / B + C, gdzie: A to różnica między ceną oferty wybranej a najniższą ceną w postępowaniu, B to różnica między terminem oferty z najniższą ceną w postępowaniu a terminem oferty wybranej, a C to dodatkowa kwota o charakterze prewencyjnym.

Niestety, mam przeczucie, że tego typu algorytm będzie odstraszać wykonawców, a ponadto w pewnych specyficznych sytuacjach nie tylko nie zadziała, ale i kompletnie się rozłoży.

Dlaczego będzie odstraszać? Otóż wykonawca przy składaniu oferty nie będzie wiedzieć, jaka kara umowna mu grozi. Brak wiedzy o wysokości kar uniemożliwia sensowne kalkulowanie ryzyka (nawet nie zamierzając nadużywać kryteriów, wykonawca zwykle kalkuluje po stronie kosztów ryzyko nieoczekiwanego poślizgu i kar z tym związanych). Tu wysokości kary nie może ocenić, bo jej nie zna. Zna tylko czynnik C określany przez zamawiającego z góry, ale to tylko jedna część sumy – druga zależy od tego jakie oferty pojawią się w postępowaniu. Ryzyko tutaj nie pojawi się tylko wtedy, gdy wykonawca nie skróci maksymalnego terminu wymaganego przez zamawiającego – a przecież czasami mógłby chcieć to zaoferować, w sensownych granicach. Ustanowienie przez zamawiającego maksymalnego limitu kar umownych (o czym niestety zamawiający często nie myślą) tylko to ryzyko nieco zmniejsza.

Dlaczego nie będzie działać? Cóż, jeśli w postępowaniu będzie dwóch wykonawców, kombinujący (skracający termin bez woli jego dotrzymania za cenę podniesienia kosztu) i niekombinujący (nieskracający terminu), istotnie, pojawi się czynnik robiący różnicę. Ale jeśli w postępowaniu nie pojawi się nikt niekombinujący, a jedynie sami kombinatorzy (a wszak zamawiający konstruując siwz niekiedy sam zaprasza do kombinowania), i tak się złoży, że zaoferują identyczne terminy realizacji? Cóż, wzór rozkłada się w zderzeniu ze zwykłą matematyką. Gdy różnica między terminami w ofertach wynosi 0 i to 0 wstawimy do mianownika naszego ułamka, to pojawi się działanie, które przeprowadzić się nie da. A/B nie da się obliczyć, a więc karą będzie samo C – analogicznie jak w przypadku wyboru oferty wykonawcy niekombinującego, z najniższą ceną. A wszak nie o to chodziło. Analogicznie pierwsza część wzoru polegnie w przypadku, gdy wśród samych wykonawców kombinujących wybrany zostanie taki z najniższą ceną i najkrótszym terminem. Żaden wymierny współczynnik A/B nie pojawi się też wtedy, gdy zostanie złożona tylko jedna oferta (załóżmy, kombinująca).

Jak się zatem zdaje, za dużo tu ryzyka i za duża niepewność otrzymania satysfakcjonującego efektu. Poprzestańmy zatem na sensownym układaniu kryteriów oceny, tak, aby możliwość kombinowania ograniczyć do minimum :) I prawidłowo zwymiarujmy karę umowną – rozważmy zwiększanie kary umownej w zależności od skrócenia terminu wykonania zaoferowanego przez wykonawcę (jednak z góry ustaliwszy jej poziomy – np. jeśli w wykonawca może zyskać 5 punktów za miesiąc skrócenia terminu, kara umowna za ten miesiąc zwłoki może odpowiadać stosunkowi tych 5 punktów do maksimum punktów do uzyskania w kryterium ceny). Co jednak znowu może odstraszać przed proponowaniem skrócenia terminu wykonania w ogóle, nawet bez złych intencji…