O tym, że art. 95 i art. 438 ustawy Pzp są przerzuceniem na zamawiających obowiązków, których pilnować powinien ktoś inny, już w szponach pisałem rok temu (skoro ani wykonawcy, ani zamawiającemu nie zależy na tym, aby faktycznie tego pilnować, efekt regulacji pozostaje wyłącznie na papierze). Oba te przepisy dotyczą obowiązku zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących określone czynności na podstawie stosunku pracy i obowiązku wskazywania przez zamawiającego zakresu tych czynności – o ile przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane. Przy czym zamawiający nie ma tu dowolności w określeniu tego zakresu: jego obowiązek zaczyna się od tego, że ma zidentyfikować, które czynności w ramach zamówienia mają taki charakter, że powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy.
Jedyną wytyczną w przepisach pozwalającą na ocenę, czy dana czynność ma odpowiedni charakter jest jedno zdanie zawarte w art. 22 § 1 kp, gdzie opisano cechy charakterystyczne stosunku pracy: odpłatność pracy, wykonywanie jej pod kierownictwem pracodawcy, w czasie i miejscu przez niego wskazanym. Szczerze mówiąc, niewiele to pomaga, więc aby wypełnić obowiązek wynikający z art. 95 Pzp zamawiający powinni robić doktorat z orzecznictwa wydanego na podstawie tego przepisu.
Pewne wskazówki podpowiada już nam jednak zdrowy rozsądek. OK, niech będzie czas wskazany przez pracodawcę. Ale jeśli ten „czas” zdarza się od czasu do czasu? Jeśli wykonawca nie ma wykonywać zamówienia ciągiem lub gdy dane czynności zdarzają się tylko czasami, w nieregularnych odstępach czasu, albo niekoniecznie muszą się zdarzyć? W takich sprawach na szczęście wytyczną dał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 grudnia 1999 r., sygn. akt I PKN 451/99: kluczowa jest ciągłość świadczenia pracy. Gdy tej ciągłości brak, gdy brak możliwości przewidzenia konkretnego zakresu – stosunku pracy być nie musi.
Zamawiający często idą na łatwiznę i wpisują w warunkach zamówienia obowiązek wykonywania w warunkach stosunku pracy „wszystkich” czynności w ramach zamówienia albo czynności, których wykonanie w przypadku ich zamówień są incydentalne. I w takich przypadkach przesadzają. Bo niepotrzebnie wkomponowują tu osoby wykonujące czynności pomocnicze, bo powinni ograniczyć się do czynności, które w ramach ich zamówienia będą wykonywane regularnie, ciągle, przez dłuższy okres czasu. Będzie to pasowało do stałych pracowników ochrony, ale nie do ochroniarzy zatrudnionych do obstawiania imprez masowych. Będzie to pasowało do murarzy przy budowie budynków, ale niekoniecznie do osób, które będą odpowiadały za zabezpieczenie przeciwwilgociowe (jeśli oni stawią się na budowie na kilka dni). Nie ma znaczenia, że być może firma od zabezpieczeń zatrudnia tych ludzi na etat – jeśli w ramach tego konkretnego zamówienia ich udział jest incydentalny, trudno tego od wykonawców wymagać.
Bardzo mi się spodobało znalezione niedawno wyjaśnienie braku wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w przetargu na usługi organizowanym przez pewnego centralnego zamawiającego (swoją drogą, uzasadnienie zostało zawarte w dokumentach zamówieniach, choć ustawodawca wcale tego nie wymaga). Przetarg dotyczył organizacji imprez i zamawiający wskazał, że w gruncie rzeczy, skoro realizacja przedmiotu zamówienia jest krótka, to wymóg zatrudnienia pracowników byłby nie tylko niedorzeczny („bezzasadny, nieopłacalny i niecelowy”), ale i dyskryminujący dla małych wykonawców. A tymczasem ustawodawca z jednej strony każde zamawiającym troszczyć się o pracowników, ale z drugiej – o firmy z sektora małych i średnich przedsiębiorstw.
Podejrzewam, że bardzo niewiele może pamiętać, skąd wywodzi się ten wymóg i dlaczego stracił on dziś na znaczeniu. Otóż bardzo dawno temu, w zamierzchłych czasach, rynek zamówień publicznych regulowany był przez dekret z 2004 r., w którym próżno było szukać wskazówek, ile trzeba płacić ludziom realizującym bezpośrednio zamówienia publiczne. Tym sposobem część wykonawców wyjaśniając RNC wskazywała, że będą to pracownicy pracujący za minimalne wynagrodzenie, inni zaś wskazywali, że będą to zleceniobiorcy za stawkę, którą narzuca brutalny kapitalizm, tj. np. 3,00 PLN na godzinę, albo mniej. I nie było w tym rażąco niskiej ceny w oczach Zamawiających, więc udzielano takich zamówień. A że w umowach zlecenia wpisywano takowym zleceniobiorcom, że wynagrodzenie otrzymają nie wcześniej, niż ostatniego dnia miesiąca przypadającego po wykonaniu zlecenia, z możliwością przesunięcia o kolejne trzy miesiące, to już Zamawiającego nie interesowało, bo i po co. Jak się ktoś znalazł, kto chciał w ten sposób zarabiać, to jego był to problem, a nie Zamawiającego. Widząc społeczną niesprawiedliwość w tym zakresie Ustawodawca zmiany zechciał poczynić, które poszły dwutorowo – z jednej strony dał Zamawiającemu narzędzie w dekrecie PZP w postaci wprowadzenia do jego treści możliwości wprowadzenia wymogu o umowie o pracę, z drugiej zaś wprowadził minimalną stawkę godzinową dla osób świadczących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych w dekrecie o minimalnym wynagrodzeniu.
Źródło problemu zostało tym samym usunięte, powstał zaś inny problem wynikający z kopiowania rozwiązań do obecnych przepisów, który tak naprawdę nie ma kompletnie żadnego wpływu na nikogo. Pod kątem finansowym praktycznie robi to niewielką różnicę, nie znam zaś Zamawiającego, za wyjątkiem ZUSu, który to sprawdza na etapie realizacji umowy weryfikuję formę zatrudnienia pracowników wykonawcy, bo jest to niewątpliwie problem, a wszyscy wiemy, że nikt problemów nie szuka, tylko ich unika.
W kwestii rażąco niskiej ceny już w 2014 wprowadzono zmianę – obowiązek uwzględniania w kalkulacji ceny minimalnego wynagrodzenia za pracę (oczywiście to nie znaczyło, że wykonawca faktycznie tyle pracownikom wypłaci).
Obowiązek określania przez zamawiających zakresu realizowanego na podstawie umów o pracę dodano w 2016 (faktycznie, w tym samym roku, w którym dodano do rażąco niskiej ceny stawkę za zlecenia, co było wynikiem zmian w przepisach o minimalnym wynagrodzeniu, choć to były dwie różne nowele).
A swoją droga, ciekaw jestem, czy ZUS faktycznie to sprawdza :)
Tu zaprzeczę, bo mam w swoim podręcznym archiwum korespondencję, z której wynika, że Instytut Badawczy Dróg i Mostów z Warszawy nie ma nic przeciwko zatrudnianiu osób na podstawie UZ za kwotę 4,62 PLN za 1 godzinę i to zupełnie bez składek do ZUS, co zostało poparte wyjaśnieniami przyjętymi przez Instytut. Nie było nanonczas minimalnej stawki godzinowej, a w owym czasie minimalne wynagrodzenie to 1 750,00 PLN, tj. średnio 10,42 PLN na godzinę.
A ZUS weryfikuje takie rzeczy, ale tylko pod kątem kopii umów i pakietu oświadczeń o zatrudnieniu i wypłacanym wynagrodzeniu nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, czasem zażąda druków RCA lub RSA, choć zawsze się zastanawiam, czy sprawdzają to w swoich bazach, bo szczerze w to wątpię.
Swoją drogą ślepa wiara (o ile prawdziwa) w bezsensowność składania fałszywych oświadczeń przez Wykonawców nadal jest widoczna gołym okiem u Zamawiających, zaś opór w eliminowaniu takich zachowań jest niemalże bezgraniczny. Gdy pojawi się tu taki wątek, będę mógł sypać przykładami z rękawa. Ostatni z przełomu roku 2025/26, zamówienie o wartości powyżej 650k netto.
Odnośnie pierwszego akapitu – różni zamawiający się zdarzają (tak jak i wyroki KIO ;)).