Jestem przekonany, że ten wątek już się w „szponach” kiedyś przewinął. „Kiedyś”, ale tak dawno temu, że teraz sam nie mogę już tego tekstu odnaleźć. A chodzi o termin ważności gwarancji wadialnych, a ściślej – zagadnienie jego pokrywania się z terminem związania ofertą. Ustawa, czy to poprzednia, czy obecna, jest w tym zakresie jasna – wadium jest potrzebne dopóty, dopóki wykonawca jest ofertą związany. Jest to zresztą całkiem logiczne – wszak po ustaniu związania ofertą, wykonawca przestaje być zobowiązanym do zawarcia umowy, a tym bardziej – do wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu (w tym np. uzupełniania dokumentów). Skoro tak, to podstaw do zatrzymania wadium wtedy już nie ma.

Życie jest jednak nieco bardziej skomplikowane. Bo skorzystanie z gwarancji wymaga pewnych formalności. I jeśli w ostatnim dniu jej obowiązywania, po południu, dojdzie do sytuacji, która powinna spowodować przepadek wadium, zamawiający powinien mieć szansę tego wadium uzyskania. Powinien mieć, ale często nie ma, bowiem gwarancje niezwykle często mają termin obowiązywania identyczny z terminem związania ofertą, a także zapis, że skuteczne są tylko te wezwania do wypłaty sumy gwarancyjnej, które w terminie obowiązywania trafią do gwaranta. Tymczasem takie wezwanie trzeba napisać, podpisać (a nie zawsze ludzie są pod ręką), a następnie przesłać do gwaranta (niekiedy za pośrednictwem banku zamawiającego, który ma potwierdzić podpisy i od ręki tego nie załatwi). Jasne, w dobie elektronicznego podpisu bywa szybciej. Ale też to nie jest pięć minut. A przecież tego typu wątpliwe sytuacje często zdarzają się właśnie na sam koniec terminu związania.

Wydawałoby się zatem naturalne, że gwarancja wadialna powinna dotyczyć wydarzeń, które będą miały miejsce w terminie związania ofertą, ale zostawiać bufor bezpieczeństwa, w którym beneficjent będzie mógł złożyć odpowiednie roszczenie. Takie parę dni. I zresztą takie gwarancje w praktyce się zdarzają, a zatem formalnego problemu z ich wystawianiem nie ma. I KIO ostatnio kilka razy zdarzyło się uznać gwarancje, które takiego bufora nie zostawiają, za niewystarczające. Bo bez tego bufora w praktyce okazuje się, że okres faktycznej możliwości wykorzystania gwarancji się skraca. Odrobinę bo odrobinę, ale w końcówce jej ważności szanse na skorzystanie z niej stają się iluzoryczne. A wszak w zamówieniach nie chodzi o to, aby mieć do czynienia z fikcją.

Sprawa jednego z tych wyroków KIO trafiła do Sądu Okręgowego w Warszawie i ten – jak doniosła poniedziałkowa „Gazeta Prawna” – uznała taki wyrok KIO za błędny. Bo mamy w ustawie art. 97 ust. 5, który wprost wskazuje, jak długo wadium ma być nieprzerwanie „utrzymywane” – właśnie do upływu terminu związania ofertą. Trudno było zatem oczekiwać innego wyroku – przepis jest konkretny, interpretacja natomiast, nawet jeśli słuszna, to poszerzająca obowiązki wykonawcy, a zatem idąca zbyt daleko.

Prezes UZP zapowiedział wydanie stosownych wytycznych, które będą pomagać zamawiającym w takich kwestiach. Wytycznych, które zapewne będą szły w ślad za wydanym wyrokiem sądowym. Szkoda, że nie zapowiedział zmian w ustawie, bo te by się przydały. Bo to, co orzekło KIO w kwestionowanym przez sąd wyroku, jeśli nawet nie ma ustawowych podstaw, to ma ręce i nogi w praktyce obrotu gospodarczego. I może warto dostosować przepisy do takich problemów. I napisać wprost, że wadium wniesione w formie niepieniężnej powinno pozwalać zamawiającemu na uzyskanie sumy gwarancyjnej w przypadku roszczenia złożonego do 7 dni po upływie terminu związania ofertą, o ile tylko przesłanki zatrzymania wadium nastąpiły w tym terminie. Skoro mamy ustawę aż tak kazuistyczną, ten jeden drobiazg w niczym nie zaszkodzi.

Ps. No i zdarzyła się mi wpadka – termin publikacji tekstu ustawiłem omyłkowo na niedzielę zamiast na poniedziałek. W sumie, lepiej, że wcześniej niż później :)