O opcji pisałem w „szponach” i poza „szponami” już wiele razy, ciągle jednak pozostaje coś do opisania. Tym razem będzie o kryteriach oceny ofert, a dokładniej rzecz biorąc – o pewnym szczególnym pomyśle na ocenę w kryterium ceny. Na początek jednak parę zdań wprowadzenia. Opcja często jest pomysłem zamawiającego na rozbudowę przedmiotu zamówienia w jakiejś przyszłości. Zamawia 100 ryz papieru, ale w praniu może się okazać, że będzie potrzebne więcej. Zamawia system informatyczny z 10 modułami, ale rok może potrzebować jeszcze jeden. Niekiedy jednak decyzję o skorzystaniu z opcji zamawiający będzie podejmował już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: zwykle dzieje się tak, gdy powodem skorzystania z tego narzędzia jest obawa, czy starczy kasy. Na przykład kupuje samochód, ale nie wie, czy samochód z wbudowaną lodówką nie przekroczy jego budżetu, więc lodówkę wyłącza do opcji. Zamawiający zna swój budżet, widzi oferty, decyzja o skorzystaniu lub nie z opcji jest niemal automatyczna.

Wyżej wskazałem podstawowe rodzaje opcji i w powiązaniu z nimi można pokusić się i o wskazanie podstawowych sposobów oceny ofert w kryterium ceny. Gdy przedmiot zamówienia jest jednorodny, problem jest najmniejszy. Czy przyjmę do oceny cenę jednostkową, czy cenę jednostkową pomnożoną przez przewidywaną ilość zamawianego towaru bez opcji, czy z opcją, wynik (czyli kolejność ofert w postępowaniu) będzie identyczny. Gdy jednak przedmiot zamówienia jednorodny nie jest, jest też nieco trudniej z ocenianiem. Zwykle sensem opcji jest brak pewności zamawiającego co do potrzeby realizacji tej części zamówienia. Pominąć tego elementu w ocenie ceny nie można. Wyodrębnianie ceny przedmiotu opcji do osobnego kryterium jest rozwiązaniem, które tylko kusi wykonawców, aby manipulować kryteriami i może wypaczyć wynik postępowania. Całkiem rozsądną metodą jest zatem użycie ceny, którą ja nazywam „ważoną”, bo ma w sobie coś ze średniej ważonej, choć średnią nie jest. Mianowicie do oceny ofert przyjmuje się sumę ceny za podstawowy przedmiot zamówienia i iloczynu ceny opcji i współczynnika prawdopodobieństwa jej realizacji. Oczywiście, jeśli opcji jest więcej, współczynniki mogą być różne. Współczynniki są oczywiście mniejszy od 1 (czy od 100%, jak kto woli).

Rozwiązanie takie nie jest idealne z dość prostego powodu: może się okazać, że nawet mimo zmniejszenia współczynnikiem znaczenia ceny opcji to ona może zadecydować o wyniku przetargu, a potem może nie zostać wykorzystana. Przykład: mamy ofertę z ceną 100 za podstawę i 50 za opcję, ponieważ prawdopodobieństwo realizacji opcji szacowałem na 25%, wynik to cena 125. Druga oferta ma cenę 105 za podstawę i 30 za opcję, cena ważona to 120, ta oferta wygrywa. A potem okazuje się, że opcji nie realizowano, a zatem zrealizowano podstawę za cenę wyższą, niż dałoby się to zrobić. Niestety, wszystkie inne metody oceny ofert w takich sytuacjach, z jakimi się spotkałem (z wyodrębnianiem cen do odrębnych kryteriów na czele) rodzą niepewności jeszcze więcej. A raczej prawie wszystkie, bo niedawno robiąc opcję tego „trzeciego rodzaju” (w której opcja jest wyodrębniona tylko po to, aby ewentualnie ją kupić, jeśli budżet pozwoli, a decyzja o opcji jest podejmowana jeszcze przed podpisaniem umowy) wpadłem na pomysł, który takie niepewności eliminował.

Okazało się, że nie byłem pierwszy, ktoś inny już to wcześniej wymyślił, zastosował, a sprawa trafiła do KIO. A KIO uznała, że zamawiający stosując taką metodę oceny naruszył przepisy ustawy i kazała unieważnić postępowanie (sygn. akt KIO 2577/18). Kilka zdań o idei: Zamawiający zamawia przedmiot zamówienia podstawowy, a jeśli w sakiewce nie zobaczy dna, także opcję. Jeśli opcja wyjdzie poza budżet, trudno, zamawia tylko podstawę. I kryteria oceny ofert mają uwolnić go od niepewności. Zamiast ceny ważonej stosujemy alternatywę: jeśli cena podstawy+opcji w choć jednej ofercie niepodlegającej odrzuceniu będzie mniejsza lub równa od budżetu, do porównania ofert zostaną przyjęte ceny podstawy+opcji. Jeśli cena podstawy+opcji w żadnej z ofert niepodlegających odrzuceniu nie zmieści się w budżecie, do porównania ofert zostaną przyjęte ceny za sam przedmiot podstawowy. Prosta formuła matematyczna z użyciem alternatywy rozłącznej. Szczerze mówiąc – rozwiązanie racjonalne, eliminujące wskazane wyżej ryzyka, niemal idealne do zastosowania. Choć oczywiście tylko tam, gdzie pieniądze są jedyną zmienną, od której uzależniona jest realizacja opcji, a na etapie postępowania znamy już limit tej kasy.

Co powiedziało na to KIO? Ano powiedziało, że tak nie można, z trzech powodów. Po pierwsze dlatego, że ocena w kryterium została uzależniona od czynników wykonawcom nieznanych. Po drugie dlatego, że zamawiający posłużył się kryterium pozacenowym, które nie ma związku z przedmiotem zamówienia. Po trzecie dlatego, że zamawiający kształtując w ten sposób kryteria oceny ofert w praktyce wyłączył stosowanie w postępowaniu końcówki przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Spójrzmy na to po kolei.

Gdy chodzi o to, że ocena w kryterium jest uzależniona od czynników wykonawcom nieznanych, to w praktyce jest tak niemal zawsze. Ocena w kryterium ceny jest uzależniona od ceny najtańszej oferty i składając ofertę wykonawca jej nie zna. Poznaje ją dopiero w momencie otwarcia ofert. Tak samo jest i z informacją o budżecie zamawiającego: wykonawca składając ofertę zwykle go nie zna i poznaje go dopiero tuż przed otwarciem ofert. Skoro brak znajomości cen innych ofert nam nie przeszkadza, aby uznać kryterium za uczciwe, to i brak znajomości budżetu także przeszkadzać nie powinien. Zresztą, w praktyce ten element niepewności można łatwo wyeliminować: wystarczy podać w SIWZ tę kwotę (to nie jest zabronione). W formule matematycznej służącej ocenie ofert zamiast niewiadomej „budżet” wstawić wiadomą.

Gdy chodzi o to, że mamy do czynienia z kryterium niecenowym, to ja naprawdę nie potrafię dostrzec i zrozumieć meandrów, jakimi krążył umysł KIO, aby dojść do takiego wniosku. Przecież budżet zamawiającego nie jest odrębnym kryterium, a częścią kryterium ceny. Częścią nieco bardziej skomplikowanej formuły niż zwykle. Nic to, trzeci element: brak możliwości zwiększenia środków. Mamy bezwzględnie obowiązujący przepis, a zamawiający decyduje się go ominąć. Czy faktycznie? Jeśli zastosować formułę wyżej opisaną on jak najbardziej ma zastosowanie – wtedy, gdy cena najkorzystniejszej oferty za sam zakres podstawowy przekroczy budżet. Ponadto trudno mi zrozumieć ganienie zamawiającego za to, że odebrał sobie prawo, z którego wcale nie musi korzystać, aby postępowanie miało sens. To nie było odebranie sobie prawa do wzywania wykonawców do wyjaśnień, które niekiedy są niezbędne do tego aby postępowanie było uczciwe.

No, być może KIO nie można odsądzać tutaj tak całkiem od czci i wiary. Zamawiający w specyfikacji nie był specjalnie precyzyjny. Zamiast użyć konkretnej formuły, zamiast w kryterium wpisać konkretną kwotę (na pytanie wykonawców odmówił odpowiedzi) albo chociaż użyć pojęcia znanego ustawie (kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) mamy bardzo nieprecyzyjne „możliwości finansowe” i „posiadane środki finansowe”, a to pozwala zamawiającemu na dowolne manipulacje. Inna sprawa, że wielkiego pola do manipulacji nie było, bo okazało się, że jedna z ofert zmieściła się z kompletem opcji w kwocie, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i w takim przypadku naprawdę trudno byłoby mu udowodnić (gdyby nawet chciał manipulować), że taka cena przekracza jego możliwości finansowe.

Wnioski? Naprawdę, to nie jest zła droga, bo jest racjonalna i eliminuje ryzyka związane z innymi sposobami oceny. Tu ryzyko pojawia się tylko jedno: gdy będzie oferta z ceną za podstawę+opcję przekraczającą budżet o złotówkę, zamawiający tej złotówki dosypać nie będzie mógł. Ale umówmy się – to ryzyko znacznie mniejsze, zwłaszcza jeśli zamawiający wcześniej poda, ile ma pieniędzy. Warto więc stosować takie rozwiązanie, choć należy być precyzyjnym, operować formułami matematycznymi, które są jednoznaczne, i pewnie warto wskazywać od razu ową magiczną posiadaną kwotę w tej formule (wszak skoro ma ona tak duże znaczenie, warto wykonawców uświadomić).