Dziś o zjawisku niekiedy pojawiającym się w naszej zamówieniowej rzeczywistości: o zmianach doktryny mimo braku zmiany przepisów. Art. 192 nie zmieniał się w praktyce od 2010 roku, tymczasem podejście do opisywanych w nim spraw zmieniło się dość znacznie. A chodzi o zasadę zasądzania kosztów postępowania odwoławczego stosownie do rozstrzygnięcia. Dawniej, gdy choć jeden z zarzutów odwołującego został przez KIO uznany, to zamawiający ponosił całość kosztów postępowania odwoławczego. Dziś (w zasadzie już chyba od paru lat, a pierwszy wyrok sądu w takiej sprawie kojarzę już w 2013) KIO w takiej sytuacji dzieli koszty proporcjonalnie do zarzutów, które uwzględniono i które „nie chwyciły”.

Zgodności z przepisami nie kwestionuję, to nie jest tematyka, w której mógłbym dyskutować z wyrokami sądów, które zresztą ostatnimi czasy są chyba w tym zakresie jednolite. Zakładam, że mają rację. Jednak zastanawiam się nad mechanicznością stosowania tej zasady i jej taką po prostu życiową słusznością. W owej „mechaniczności” chodzi mi o sposób dzielenia zarzutów. Bo niekiedy podzielić można je na kilka różnych sposobów. Np. gdy odwołanie składa oferent z trzeciego miejsca i kwestionuje nieodrzucenie dwóch ofert: można uznać, że mamy do czynienia z dwoma zarzutami (bo dąży do odrzucenia dwóch ofert i w każdej wskazuje braki) albo więcej (bo być może w każdej ofercie dopatruje się po kilka błędów). Ba, może się okazać, że w odniesieniu do dwóch ofert zarzut jest identyczny – identyczne były błędy, identyczne postępowanie zamawiającego. Może zatem jeden zarzut? Może się też okazać, że niekiedy w jednej ofercie (np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) pojawia się kilka pozycji, w których ocenie zamawiający popełnił identyczny błąd. Będziemy to traktować jako jeden zarzut czy jako kilka zarzutów (tyle zarzutów, ile pozycji)?

Założenie, że koszty powinno się dzielić stosownie do losu zarzutów powoduje, że niekiedy o tym, ile kogo odwołanie kosztuje, decyduje zwykły los. Sporo może zależeć od sposobu redakcji odwołania, od przebiegu rozprawy i zdrowego rozsądku arbitra. Jednak z góry nie da się założyć, jak ów rozsądek się objawi i ile ryzykuje się stawiając poszczególne zarzuty w stosunku do specyfikacji czy w stosunku do konkurencyjnych ofert. Nie wspomnę już o zarzutach podnoszonych „z ostrożności” (niekiedy nie da się ich uniknąć). A w gruncie rzeczy powinno się to dać policzyć, bo jeśli od zamawiających oczekujemy, aby ryzyko wykonawcy w postępowaniu dawało się ocenić, to i w takim przypadku wypadałoby przyznać im takie prawo. Jasne, nie każdą kombinację da się z góry przewidzieć, ale być może należałoby w jakiś sposób taką kwestię unormować?

Gdy mowa o „życiowej słuszności”, patrzę na skutki takiego postępowania. Wykonawca składa w stosunku do specyfikacji szereg zarzutów, Izba uwzględnia tylko jeden z nich, resztę uznaje za błędną. OK, podział rozumiem, zamawiający ma do poprawienia tylko jeden błąd, reszta była w porządku. Ale jeśli wykonawca składa odwołanie w stosunku do potraktowania ofert konkurencji z kilkoma zarzutami – tu jest nieco inaczej. Ile z nich nie byłoby słusznych (czy jeden, czy wszystkie), prowadzi to do jednego i tego samego skutku czyli odrzucenia oferty (oczywiście, w pewnym uproszczeniu). Niekiedy zatem może się zdarzyć, że wykonawca miał rację, zamawiający był w błędzie, ale to wykonawca będzie musiał do odwołania dopłacić – wpis 20 tys. zł, po obu stronach 3,6 tys. zł za prawnika, 10 zarzutów, z których jeden uwzględniono – to, co zostanie zasądzone na rzecz odwołującego nie starczy mu nawet na własnego prawnika, a wpis w całości przepadnie.

W praktyce tego typu ryzyko oznacza tylko jedno – że w wielu wątpliwych sprawach, z którymi na dwoje babka wróżyła i wiele zależy od samej osoby arbitra, zwłaszcza dotyczących odwołań, w których chodzi o zarzuty dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a już szczególnie zapisów umów), takie podejście do całej sprawy powoduje samoograniczanie się wykonawców i mniejszą kontrolę nad działaniami zamawiającego. Stawia się na większe błędy, pozostawiając na boku mniejsze, które też mogą być bolesne – ale jeśli mamy do czynienia z mniejszymi zamówieniami, czasami takie ryzyko po prostu wykonawcy się nie opłaca. Zasada podziału kosztów w takiej postaci, w jakiej w praktyce funkcjonuje, służy właściwie samej Izbie (bo oszczędza czasu i wysiłku podczas rozstrzygania odwołań) i zamawiającym (bo pozwala zaoszczędzić im na kosztach). Wykonawcy tylko tracą.