Jednym z bardzo atrakcyjnych sposobów udzielania zamówień jest umowa ramowa. Jedno „duże” postępowanie raz na dłuższy czas, a potem małe, proste, bez poważniejszej biurokracji „zapytania” czy rokowania. Rzecz jasna, nie da się stosować tej metody udzielania zamówień publicznych zawsze, ale są przypadki, gdy nadaje się ona znakomicie i tylko się prosi o zastosowanie. Od tego samego zresztą – jak widzę – zacząłem poprzednią notkę na temat umowy ramowej, sprzed ponad roku. Widać, wciąż mnie boli, że tak rzadko ten instrument jest stosowany :)

Jak w czerwcu 2010 r. już wspominałem, przepisy o umowie ramowej są niezwykle proste, ba – rzecz niezwykła w „naszej” ustawie – niekiedy może nawet zbyt lakoniczne. Poprzednio pisałem o pewnym problemie dotyczącym wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Tematem dzisiejszej notki będzie kwestia art. 101 ust. 1 ustawy Pzp – czy udzielenie zamówienia w ramach zawartej umowy ramowej jest prawem czy obowiązkiem zamawiającego? A precyzując – pytanie dotyczy sytuacji, w której istnieje rzeczywista potrzeba udzielenia takiego zamówienia. Poza dyskusją pozostaje bowiem okoliczność, w której po zawarciu umowy ramowej ani razu nie wystąpiła potrzeba realizacji zamówień jednostkowych – udzielanie absolutnie niepotrzebnych w takiej sytuacji zamówień jednostkowych byłby absurdalny. Gdy jednak istnieje potrzeba nabycia dostaw/usług/robót, które stanowią przedmiot umowy ramowej?

Często można spotkać się z opinią, że nawet jeśli zamawiający podpisze umowę ramową na jakiś przedmiot zamówienia (asortyment), to mimo to, jeśli będzie mu się tak podobało, elementy tego asortymentu będzie mógł zlecać do wykonania poza umową ramową (np. organizując osobne postępowanie). Tak pisał Arkadiusz Szyszkowski z „Rzeczpospolitej” z 29 lipca 2008 r., argumentując to tym, że nigdzie coś takiego nie jest zabronione, a ponadto umowa ramowa ma charakter niewiążący. Autorzy tzw. komentarza Siennej (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, przy art. 99 ustawy) twierdzą, że brak takiego obowiązku „wyraźnie” wynika z ustawy (rodzi ona jedynie uprawnienie zamawiającego, a nie obowiązek), a dyskusyjne jest to, czy zamawiający w ogóle może się z własnej woli ograniczyć takim zobowiązaniem. Rafał Zygmunt wskazując we „Wspólnocie” z 15 lipca 2006 r. rozbieżność poglądów w tej sprawie również opowiadał się za brakiem takiego obowiązku zamawiającego, podnosząc jednak, iż dla przejrzystości stosunków należy takie zastrzeżenie zawrzeć w samej umowie ramowej. Grzegorz Wicik w swej wnikliwej analizie („Prawo zamówień publicznych”, nr 4/2008) także zdaje się opowiadać po tej stronie.

Odmienne stanowisko prezentuje przede wszystkim Ryszard Szostak. W swych licznych tekstach (m.in. na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy”, numery z listopada 2006 r. czy maja 2007 r.) wyraźnie pisał o obciążającym zamawiającego obowiązku zaoferowania zamówienia w ramach umowy ramowej. Krzysztof Padrak (również w „Doradcy”, numer z lipca 2008 r.) podobnie wskazuje na obowiązek udzielenia zamówienia objętego umową ramową jedynie wykonawcy, który w ramach tej umowy występuje. Analogicznie Piotr Szulc („Przetargi Publiczne”, lipiec 2007 r.). Za takim rozwiązaniem opowiedział się również ostatnio Wojciech Wyrzykowski (tekst w materiałach z konferencji w Kazimierzu Dolnym, opublikowanych na stronie UZP).

W mojej opinii słuszne jest właśnie to drugie stanowisko. Nie tylko nie dostrzegam, aby „wyraźnie” z ustawy Pzp wynikał brak takiego obowiązku, ale z treści art. 101 ust. 1 wyczytuję coś zupełnie odmiennego: „Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową – wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową/wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową (…)”. Jeśli zatem przedmiot potrzeby zamawiającego stanowi element przedmiotu umowy ramowej, ma on obowiązek zwrócić się do wykonawców, z którymi taką umowę ramową podpisał, oferując im takie właśnie zamówienie. Rzecz jasna, analogiczny obowiązek (złożenia oferty/przystąpienia do rokowań) trudno narzucać na wykonawców – choć taki postulat również można w piśmiennictwie znaleźć, to jednak nawet gdyby taki obowiązek istniał, byłby on czysto iluzoryczny. Cóż to bowiem za problem dla wykonawcy złożyć ofertę, która będzie podlegała odrzuceniu?

Pozostaje do rozstrzygnięcia problem – co, jeśli mimo skorzystania z procedury opisanej w art. 101 ust. 1 ustawy Pzp nie dojdzie do podpisania umowy na zamówienie jednostkowe? Na przykład – wykonawcy nie złożą ofert (czy to wskutek zbiegu okoliczności, czy to wskutek trwałej zmiany rynkowej, na skutek której ceny zaoferowane pierwotnie będą już niemożliwe przez kogokolwiek do dotrzymania)? Czy opisana wyżej zasada zwiąże ręce zamawiającemu? W mojej opinii (i nie tylko mojej, albowiem podobnie wypowiadają się autorytety wyżej powołane) brak zawarcia umowy jednostkowej w wyniku procedury opisanej w art. 101 ust. 1 ustawy Pzp rozwiązuje ręce zamawiającego – umożliwia mu udzielenie takiego zamówienia poza tą umową. Obowiązek zaoferowania, wspomniany przez R. Szostaka, został już zrealizowany. Podobnie poza umową ramową można działać w przypadku opisanym w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Warto jednak takie sprawy opisywać w samej umowie ramowej – czy to uprawnienie do zlecenia poza tą umową w przypadku braku powodzenia postępowania przeprowadzonego w jej ramach, czy to nawet uprawnienie do odstąpienia od niej w takim (np. powtarzającym się) przypadku.

Poza umowę ramową wykraczamy oczywiście także w przypadku istotnej zmiany warunków zamówienia, o czym mowa w art. 101 ust. 2 Pzp…