Zgodnie z przepisem art. 509 kodeksu cywilnego, „wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania”. Temat ten jest dość istotny w kontekście zamówień publicznych szczególnie obecnie, gdy coraz większa ilość zamawiających rozglądając się za różnymi źródłami finansowania, rozważa transakcje związane z rozterminowaniem należności czy podobnymi, a które zwykle nierozerwalnie z cesją (przelewem) wierzytelności są związane.
Sam temat, choć obecny w kolejce do szponów już od dość dawna, wypłynął w moim przypadku ostatnio w wyniku dyskusji, w jaką wdałem się podczas pewnego seminarium poświęconego zamówieniom na usługi bankowe. W skrócie poszło o to, że prowadząca seminarium stwierdziła, że niemożliwa jest cesja przez bank swojej wierzytelności od zamawiającego w zakresie spłaty zaciągniętego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kredytu, choć sprawa dalej rozciągnęła się na cesję w zamówieniach „w ogóle”.
Argumentacja mojej przeciwniczki sprowadzała się do tego, że zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienie publiczne może wykonywać wyłącznie wykonawca wybrany zgodnie z przepisami Pzp, a za wykonywanie zamówienia uznała nie tylko obowiązki wykonawcy, które musi wykonać na rzecz zamawiającego (dług), ale także i jego, hmmm… uprawnienia względem zamawiającego (wierzytelność). Jeśli zatem wykonawca wykonał swoją część obowiązków i udzielił kredytu zamawiającego, otrzymując jego zwrot oraz wynagrodzenie (odsetki) wciąż realizuje zamówienie publiczne i nie może tych swoich… no właśnie, przecież nie obowiązków? zrzec się na rzecz osoby trzeciej.
Powołała się przy tym na opinię UZP (bez daty i sygnatury), w której Urząd wypowiedział się przeciwko możliwości przeniesienia wierzytelności w przypadku spłaty kredytu, argumentując to m.in. tym, że:
– wykonawca nie może (nawet za zgodą zamawiającego) przenieść swych praw i obowiązków na innych podmiot (a zatem wynikałoby z tego, że cesja w żadnym wypadku jest niedozwolona, nie tylko kredytu),
– zabezpiecza to interes zamawiającego, mogący ulec zagrożeniu poprzez przeniesienie obowiązku wykonania zamówienia na wykonawcę, który np. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (ale wszak my teraz nie mówimy o obowiązkach – z których pewnością wykonania oczywiście jest związane spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – ale o prawach wykonawcy),
– usługa bankowa polegająca na udzieleniu kredytu obejmuje wszystkie elementy umowy kredytu wymienione w art. 69 ust. 2 prawa bankowego, więc spełnienie wszystkich tych elementów jest objęte tą usługą i nie mogą być one przeniesione na inny podmiot (co jest wnioskiem dość absurdalnym, bo wykonawca świadczy usługę tylko w takim zakresie, w jakim realizuje swoje obowiązki wobec zamawiającego, a nie dziwne że umowa mówi o obowiązkach obu stron, a nie tylko banku – zresztą, znowuż, gdyby pójść tym tropem cesja wierzytelności byłaby w ogóle zabroniona, bo przecież częścią umowy kredytu są też postanowienia o wynagrodzeniu banku, a w każdej umowie o zamówienia takie wynagrodzenia się pojawiają).
Moim skromnym zdaniem taki tok rozumowania prowadzi do prostego zakwestionowania możliwości cesji wierzytelności w zamówieniach w ogóle (wszak otrzymywane przez wykonawcę wynagrodzenie w innym wypadku musielibyśmy traktować w dokładnie tych samych kategoriach) i dalece wykracza poza zasadę wynikającą z art. 7 ust. 3 Pzp.
Nie ma sporu co do tego, że wykonawca nie może pozbyć się długu wynikającego z zamówienia publicznego (umowy) poprzez przeniesienie go na inny podmiot. Nie o tym stanowi także przepis o przeniesieniu wierzytelności. Takie stanowisko, żeby nie przywoływać piśmiennictwa, wynika choćby z wyroku SN z 13.01.2004 r. V CK 97/03 czy wyroku SA w Poznaniu z 14.09.2006 r. I Ca 349/06 (jest też wyrok ETS C-454/06, omówiony przez G. Wicika w PZP, nr 2/2009, choć można się zastanawiać, czy ten nie idzie jeszcze dalej). W żadnym z tych postanowień sądy nie odnosiły się jednak do problemu cesji samej wierzytelności (wszędzie problem stanowiło przeniesienie długu wraz z wierzytelnością, a zatem sprawa zupełnie odmienna jakościowo). Odnośnie dopuszczalności samej cesji wierzytelności (bez przejęcia długu) spotkać można natomiast sporo jednoznacznych głosów w piśmiennictwie, np.:
– glosę R. Szostaka dotyczącą wspomnianego wyroku SN (nr 46526 w Leksie, pkt 5): „Ratio legis wywiedzionego z [art. 12(a) u.z.p.] zakazu zawierania umów o zwalniające przejęcie długu uzasadniona jest szczególnymi właściwościami zobowiązania wykonawcy i ochroną interesu publicznego. Nie ma jednak przeszkód – jak się zdaje – do swobodnego operowania w obrębie zamówień publicznych samą cesją wierzytelności pieniężnej przysługującej wykonawcy z tytułu zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych (art. 3531 k.c.). Zastrzec też trzeba, że analizowany zakaz zmiany dłużnika nie dotyczy przypadków sukcesji generalnej następującej w wyniku dozwolonego przekształcenia jednostki bądź dziedziczenia oraz przypadków szczególnej sukcesji z mocy samego prawa.”
– stanowisko J. Jerzykowskiego (z Radcy Prawnego; nr 41825 w Leksie, pkt 2): „Kwalifikacja oferenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się z uwzględnieniem kwalifikacji do należytego wykonania świadczenia na rzecz zamawiającego, a nie z uwagi na przyjęcie świadczenia wzajemnego od zamawiającego. Cała procedura zmierza tym samym do wyboru optymalnego dłużnika, a nie optymalnego wierzyciela. Należy więc przyjąć, że charakter zobowiązania wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu na osobę trzecią cesji wierzytelności służącej dostawcy (wykonawcy) do zamawiającego.”
– stanowisko K. Langego (z Finansów Komunalnych, nr 3/2008, swoją drogą bardzo dobry tekst o cywilnoprawnych aspektach przejęcia wierzytelności): „Za słuszny należy uznać pogląd o dopuszczalności cesji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego, z wyłączeniem wszakże przejęcia przez osobę trzecią długu niepieniężnego wykonawcy tego zamówienia wobec zamawiającego.”
– stanowisko M. Kaliny-Nowaczyk (PZP, nr 4/2008): „Nie powinna budzić kontrowersji możliwość przelewu (cesji) wierzytelności pieniężnej przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego. To, czy zamawiający zapłaci za wykonane zamówienie wykonawcy, czy cesjonariuszowi, nie ma znaczenia w świetle poprawnego przebiegu procedury o zamówienie publiczne ani realizacji zamówienia przez wybrany zgodnie z PZP podmiot. Zważywszy na cel i treść art. 7 ust. 3 PZP oraz funkcję cesji wierzytelności pieniężnych, wywodzenie z ustawy prawo zamówień publicznych zakazu przeniesienia przez wykonawcę możności żądania zapłaty na osobę trzecią byłoby zbyt daleko idące, bezpodstawne. Ani zatem ustawa, ani tym bardziej właściwość zobowiązania zamawiającego względem wykonawcy (pieniężnego) nie stanowią przeszkody dla skutecznego dokonania cesji”.
I choć w powołanych cytatach często wierzytelność jest utożsamiana z wynagrodzeniem należnym wykonawcy, nie sądzę, aby z tego powodu można było wnioskować, że inne wierzytelności tej zasadzie nie podlegają – to raczej tylko uproszczenie wynikające choćby z faktu, że na gruncie zamówień publicznych wierzytelnością wykonawcy jest przede wszystkim właśnie wynagrodzenie za wykonany przedmiot umowy. Gdyby uznać słuszność prezentowanych wyżej stanowisk i nadal twierdzić, że w zakresie spłaty kredytu wierzytelność nie może być przeniesiona, byłoby to dla mnie niezrozumiałe – wszak natura stosunku w przypadku spłaty długu i zapłaty wynagrodzenia jest identyczna, w jednym i w drugim wypadku w gruncie rzeczy zamawiającemu wszystko jedno, kto jest ostatecznym adresatem tych jego czynności.
Wspominając o cesji wierzytelności warto zwrócić uwagę na praktyczne aspekty sprawy. Pierwsza kwestia dotyczy zapisów umownych zabraniających cesji wierzytelności. Oczywiście, w niektórych wypadkach mogą one znaleźć jakieś uzasadnienie, jednak trudno mi zrozumieć nadużywanie tego zapisu, jako niepotrzebne rzucanie kłód pod nogi wykonawcom (kłód, które zupełnie nic nie dają zamawiającemu). Oczywiście, z drugiej strony sam spotkałem się z problemem wykonawcy, który najpierw poinformował o przeniesieniu wierzytelności, a następnie stwierdził, że chyba jednak nie i powstał spór między wykonawcą i podmiotem trzecim o to, komu należy się wynagrodzenie (a zamawiający stał z mętlikiem w głowie, nie był pewien bowiem, czy po zapłaceniu podmiotowi trzeciemu, wykonawca nagle mu się nie zbiesi i nie zwinie się z placu zamówienia obrażony na niego). Jednak rozwiązaniem tego problemu jest postanowienie umowne, zgodnie z którym cesja nie jest zabroniona, a wymaga określonej czynności wykonawcy (informacji w określonej formie). Ba, można uciec się do mechanizmu wyrażania zgody przez Zamawiającego, choć warto wówczas wpisać jednak, że ten nie odmówi tej zgody bez ważnej przyczyny (w innym bowiem wypadku, Wykonawca będzie musiał założyć ryzyko, że takiej zgody nie uzyska).
Ps. A żeby nie było, że ja tylko taki zły i krytykuję, to pani prowadząca seminarium skłoniła mnie do refleksji i zmiany stanowiska, tyle że w nieco innej sprawie (niestety, wygląda na to, że mój opór i argumenty jej nie skłonił do zmiany stanowiska w sprawie cesji). O czym zapewne wkrótce w szponach też napiszę :)