W opublikowanej niedawno analizie wyników kontroli Prezesa UZP z 2015 r. opisano ciekawy przypadek, będący przedmiotem uchwały KIO/KD 10/16. Chodziło o przetarg na usługi promocyjne. W ramach kryteriów oceny ofert znalazła się ocena kreatywności wykonawcy. Badaniu miały być poddane pomysły wykonawcy złożone wraz z ofertą: projekt graficzny logotypu gminy, scenariusz filmu promocyjnego i scenariusz spotu reklamowego. Rzecz jasna, taka ocena musi mieć charakter subiektywny – zamawiający opisał jaki efekt chce uzyskać i pod jakim kątem pomysły wykonawcy będą oceniane.

Oczywiście, niezależnie od tego, jak bardzo szczegółowo zamawiający opisze takie kryterium, ideału całkowitej obiektywności nigdy się nie osiągnie. Nie da się uniknąć na przykład wpływu osobistych gustów na ocenę takich elementów jak grafika czy scenariusz. Z tego zresztą powodu, gdy człowiek/firma szuka pomysłu na kampanię reklamową na rynku, też zazwyczaj nie ogranicza się do jednego pomysłu. I nie jest od rzeczy, aby wykonawca – jeśli ma więcej niż jeden pomysł – spróbował dać zamawiającemu wybór. Trafić w jego gusta, a przynajmniej w gusta tych osób, które oferty będą badać.

W postępowaniu, które było przedmiotem kontroli UZP, złożono pięć ofert. Dwóch wykonawców wykluczono z powodu brakujących w ofercie dokumentów. Trzy oferty poddano ocenie. I spośród tych trzech wykonawców, dwóch postanowiło dać zamawiającemu wybór z szerszej oferty. Jeden z nich złożył trzy projekty logotypu, drugi złożył dwa scenariusze spotów reklamowych. Zamawiający nie stwierdził tu żadnych niezgodności ze specyfikacją i poddał te oferty ocenie. Miał problem, bo nie przewidział oceny kilku propozycji w kryteriach. Postanowił więc oceniać każdy z wariantów (tam gdzie wykonawca zaproponował kilka opcji), a następnie wyciągnąć z tych ocen średnią.

Prezesowi UZP nie spodobało się takie rozwiązanie. Po pierwsze dlatego, że zamawiający żądał złożenia w ofercie „projektu” czy „scenariusza”. Użył zatem liczby pojedynczej i jeśli wykonawca dał więcej niż jeden, dał zbyt dużo. A zatem należało zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucić ofertę jako niezgodną z siwz. Po drugie dlatego, że zamawiający w kryteriach oceny ofert nie przewidział, jak będzie oceniać oferty w przypadku takiej „wielowariantowości propozycji”, a zatem przyjmując mechanizm średniej ocenił je niezgodnie z opisem kryteriów i naruszył art. 91 Pzp (identycznie byłoby w przypadku każdego innego „mechanizmu”).

Cały problem w tym, że choć wykonawcy zachowali się całkowicie normalnie i racjonalnie, zarówno Prezes UZP, jak i KIO uznali, że oni też pobłądzili. Oczywiście, nie jest tak, że postępowanie nie było pozbawione problemu. Taki sposób sformułowania specyfikacji (zarówno liczba pojedyncza użyta w opisie elementów oferty, jak i opis kryteriów oceny ofert odnoszący się do pojedynczych opracowań) mógł spowodować, że inni wykonawcy myśleli, że mają złożyć po jednym i tylko jednym projekcie każdego elementu. A zatem w efekcie znaleźli się w gorszej sytuacji. Po drugie, model średniej oceny także nie był przewidziany w kryteriach, dlaczego zatem zamawiający wybrał to, a nie inne rozwiązanie? Można próbować stwierdzać, że dlatego, że było najbardziej sprawiedliwe (cóż, dodatkowy, drugi projekt logotypu mógł nawet nie zadziałać na korzyść wykonawcy, ale wręcz przeciwnie), ale cóż z tego, skoro taki sposób postępowania po prostu nie był w siwz przewidziany… Trudno znaleźć tu takie wyjście z sytuacji, które wszystkich by zadowoliło. Nie potrafię jednak winić wykonawców o to, że nie dostrzegli subtelności, na których oparł się Prezes UZP i KIO.

I być może, mając świadomość takich problemów, przy realizacji podobnych zamówień, warto zastanowić się nad przewidzeniem takich sytuacji już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warto wyraźnie dopuścić (a może czasami nawet wymagać) złożenia w ofertach kilku wariantów propozycji – wszak to zadziała tylko na korzyść zamawiającego. Trzeba też wówczas przewidzieć w kryteriach sposób postępowania w takiej sytuacji – czy zamawiający przyjmie do ostatecznej oceny punktację najwyżej ocenionej propozycji (co będzie miało sens, jeśli będzie to ocena koncepcji, która będzie stanowić podstawę realizacji zamówienia), czy też średnią, jak w omawianym przypadku (co będzie miało sens, jeśli zawartość oferty jest tylko próbką umiejętności wykonawcy, a na etapie realizacji zamówienia będzie znacznie więcej działań albo wszystko będzie i tak opracowywane „od nowa”).

Ps. Warto też wykonawcom w takim przypadku dać nieco więcej czasu na złożenie oferty niż ustawowe minimalne siedem dni – wszak nie wystarczy wpaść na dobry pomysł, trzeba go jeszcze opisać…

Pps. A swoją drogą, to i sam tok rozumowania Prezesa UZP budzi pewne wątpliwości. Gdy zamawiający pisze, że wykonawca ma wskazać osobę która będzie pełnić określoną funkcję, a wykonawca zaproponuje dwie osoby – nie ma problemu. Co najwyżej zamawiający napisze, która z nich spełniała warunek, a która nie, aby wykonawca miał świadomość, która z nich będzie musiała być skierowana do realizacji zamówienia…