O nieuniknionym uprzywilejowaniu

Kluczowe zasady całego systemu zamówień publicznych, zapisane w art. 7 ust. 1 Pzp, mówią o konieczności zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jednak w wielu postępowaniach stanowią swego rodzaju ideał, do którego należy dążyć, ale którego się nie osiągnie z niezwykle prozaicznego powodu. Chodzi tu przede wszystkim o zamówienia powtarzalne, gdy nowe zamówienie stanowi kontynuację wcześniej udzielonego. W tych wypadkach wykonawca, który realizował wcześniejsze zamówienia zwykle jest w pewien sposób uprzywilejowany, i to na różne sposoby.

Przede wszystkim chodzi tu o wiedzę, jaką dysponuje na temat przedmiotu zamówienia oraz samego zamawiającego. Spójrzmy na pierwszy przykład z brzegu – sprzątanie: zamawiający opisuje częstotliwość, sposób sprzątania. Ale ten wykonawca, który usługę już realizuje, może wiedzieć na przykład, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia ujęto sprzątanie codzienne pomieszczenia, które jest używane symbolicznie i w zasadzie nie ma tam nic wielkiego do roboty, albo że jest sporo pomieszczeń, które w porze wyznaczonej na sprzątanie są bardzo często zajęte przez „nadgodzinowców”, którzy nie chcą by im przeszkadzać i sprzątanie sprowadza się do opróżnienia kosza na śmieci, albo – najbardziej prozaicznie – że osoba nadzorująca sprzątanie „nie czepia się” i w praktyce można zaoszczędzić na środkach chemicznych itp.

Analogicznie jest z innymi podobnymi zamówieniami. Składając ofertę na swego rodzaju usługi doradcze, na pewno przydaje się wiedza na temat kompetencji pracowników zamawiającego – im lepiej radzą sobie sami z problemami, tym rzadziej korzystają z usług, tym łatwiej z nimi się współpracuje. W usługach serwisowych – być może zamawiający ma pracowników kompetentnych i pracowitych, którzy na własną rękę (bo tak szybciej) usuwają prostsze usterki.

Ba, niekiedy wspomniane na wstępie uprzywilejowanie przejawia się w sposób znacznie bardziej namacalny i obiektywny. Mianowicie, jeśli zamawiający organizuje przetarg na obsługę bankową, jego pracownicy są przeszkoleni w użytkowaniu systemu dotychczasowego banku – jeśli on wygra, nie musi niczego instalować, nikogo szkolić etc. Jeśli zamawiający organizuje przetarg na obsługę telefonów – tylko „nowy” wykonawca będzie musiał przenosić numery itd. Takie szkolenia, czynności, to obiektywny koszt, którego „stary” wykonawca może uniknąć, zyskując w ten sposób pewną przewagę konkurencyjną.

I w gruncie rzeczy nie da się tych przewag z postępowań wyeliminować. Tam, gdzie koszt jest twardy – trudno wymagać od dotychczasowego operatora telefonicznego, aby sztuka dla sztuki wygenerował jakieś koszty. Jeśli mowa o wiedzy wynikającej ze współpracy z zamawiającym – można weryfikować opisy przedmiotu zamówienia, lepiej je dostosowywać do dotychczasowej praktyki (np. zmniejszać wymogi dot. sprzątania nieużywanych pomieszczeń) i posiadanych zasobów, doskonalić procedury, ale element ludzki opisać niezwykle trudno i w tym względzie zawsze pozostanie jakieś niedomówienie, choćby zamawiający starał się najlepiej, jak potrafi.

Sporo wyroków KIO dotyczy takich sytuacji, bo też i trudno się dziwić, że inni wykonawcy czują się postawieni na gorszej pozycji. Przykładem mogą być tezy z wyroku z 12 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2200/14, 2208/14, 2212/14) zawarte w Zeszytach Orzeczniczych nr 19: „Izba zauważa, że okoliczność, iż dany wykonawca wcześniej realizował zamówienia, dzięki którym posiada lepszą wiedzę o przedmiocie danego zamówienia niż inni wykonawcy, nie powoduje wprost naruszenia w postępowaniu uczciwej konkurencji. Rynkowa przewaga konkurencyjna jest tu zdobyta przez wykonawcę w dozwolony sposób, zgodnie z regułami wolnego rynku. Korzystanie przez wykonawcę z uzyskanej wiedzy i doświadczenia w danym postępowaniu jest absolutnie dopuszczalne.” Ale pamiętajmy – w tym wyroku zarzuty dotyczące ograniczenia konkurencji poprzez niewystarczający opis przedmiotu zamówienia czy wskazanie konkretnych rozwiązań ograniczających konkurencję w pewnym stopniu zostały uwzględnione.

Bardzo znamienny jest wyrok z 31 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1519/15) dotyczący postępowania na udostępnienie pomieszczeń na infrastrukturę informatyczną i jej obsługę. Gdyby wygrał nowy wykonawca musiałby przede wszystkim wykonać migrację sprzętu i systemów – coś czego nie musiałby robić dotychczasowy wykonawca. Także istniałaby różnica w zakresie wiedzy na temat problemów, które z tym sprzętem się zdarzają – nowy wykonawca wie tyle, ile znajdzie w OPZ, dotychczasowy ma tę wiedzę z autopsji, być może dokładniejszą, i co ważniejsze – wie doskonale, jak z powtarzającymi się problemami sobie radzić (ludzie już tego uczyć się nie muszą). Odwołujący („nowy”) nie mógł kwestionować samej migracji – ale zakwestionował przede wszystkim czas na nią przewidziany (12 h), założony sposób jej prowadzenia oraz brak przekazania informacji o sprzęcie od dotychczasowego wykonawcy. Przede wszystkim odniesiono się zatem do opisu przedmiotu zamówienia, jako wskazującego de facto tylko jeden podmiot. I taki zarzut – ponieważ czas w praktyce uniemożliwiał realną konkurencję – został przez Izbę uznany.

Ps. Szczególnie kuriozalny był jeden z argumentów zamawiającego w ostatniej z omawianych spraw, zacytowany w wyroku – że jeśli Odwołujący nie może konkurować z dotychczasowym wykonawcą to „może skorzystać ze swojego podstawowego uprawnienia i nie składać oferty”. To nie o to w tym chodzi…

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.