Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O wpłacie za dużego wadium

Opublikowano , autor:

W kwartalniku PZP (numer drugi z bieżącego roku) znajdziemy m.in. tekst Katarzyny Prowadzisz pt. „Wadium przetargowe na tle nowych przepisów”. Tekst bardzo ciekawy, pokazujący nie tylko to, co w nowych przepisach się zmienia, ale też liczne pułapki tematu, na które należy już teraz zwracać uwagę. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie jedna jedyna konstatacja z podsumowania artykułu: wadium wniesione w kwocie wyższej niż ta, którą określił zamawiający w specyfikacji, „będzie skutkowało uznaniem niezabezpieczenia oferty wymaganym wadium”…

Na szczęście ustawodawca nie posunął się do czegoś takiego. Co prawda ani w obecnej ustawie, ani w przyszłych przepisach nie pisze wprost o tym, co zrobić w takiej sytuacji. Ale też nie o każdym możliwym incydencie jest w stanie napisać, a i kazuistyczne pisanie ustaw (czego zresztą nowa Pzp jest niestety przykładem) nie jest najlepszą metodą tworzenia prawa. Jednak w zakresie odrzucenia oferty z powodów związanych z wadium nie zmieniło się zbyt wiele. Zarówno obecnie, jak i w przyszłości ustawodawca nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji, w której wadium nie złożono lub złożono je w sposób nieprawidłowy (no, w nowej ustawie dochodzi jeszcze przerwanie biegu wadium i naprawdę kuriozalna przesłanka odrzucenia oferty w przypadku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferty nie wybrano jako najkorzystniejszej – ale to temat na osoby tekst). Żadna z tych przesłanek nie daje podstawy do wniosku, że można odrzucić ofertę, której będzie towarzyszyć przelew czy gwarancja na kwotę wyższą niż wymagana. Dość mamy przecież zdrowego rozsądku i ogólnych zasad.
Czytaj dalej →

O przechowywaniu dokumentacji w postaci elektronicznej

Opublikowano , autor:

Ustawa wymaga od zamawiających, aby dokumentację postępowania przechowywać przez 4 lata od zakończenia postępowania, ale nie krócej niż okres realizacji umowy. Zdarzają się regulacje wymagające okresów jeszcze dłuższych. W przypadku papierów problem jest umiarkowany (a przynajmniej taki, do którego przez lata przywykliśmy) – po prostu trzeba mieć w nich porządek i znaleźć miejsce na ich sensowne składowanie. W przypadku dokumentów elektronicznych problemy są właściwie podobne. Tyle tylko, że owo „miejsce” nabiera innego charakteru, nieco bardziej metaforycznego. A oprócz tego, że należy przechowywać sam dokument, należy także odpowiednio dokumentować jak i kiedy dokument wpłynął.

W dobie postępowań elektronicznych prowadzonych przez odpowiednie platformy nabiera to szczególnego znaczenia. Jeśli zamawiający posługuje się miniportalem wszystko ma w zasadzie w swojej skrzynce ePuap. I dokumenty będą tam, dopóki ich stamtąd nie usunie, wystarczy zatem ich nie usuwać (choć trudno mówić o tym, aby dało się je w sensowny sposób uporządkować). Pozostaje oczywiście reszta dokumentacji, którą archiwizuje się tak jak dotychczas.
Czytaj dalej →

O udostępnianiu próbek

Opublikowano , autor:

Dziś będzie o kwestii udostępniania wykonawcom dokumentacji postępowania. A właściwie próbek złożonych przez konkurencję, na kanwie wyroku KIO 996/20. Zamawiający wymagał próbek, mających służyć do oceny zgodności przedmiotu oferty z wymogami zamawiającego oraz w kryteriach oceny ofert. Po otwarciu ofert wykonawcy pojechali do zamawiającego obejrzeć próbki konkurencji, następnie zarzucili go informacjami na temat tego, jak bardzo złe są próbki rywali. Praktyka, której zresztą nie mam nic specjalnego do zarzucenia, bo pozwala wychwycić zamawiającemu potencjalne problemy przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a następnie być może uniknąć odwołań – o ile słuszne zarzuty przyjmie, a co do niesłusznych wyjaśni oskarżycielowi, dlaczego nie można ich uznać. Tu wykonawca, którego zarzutów nie wysłuchano i wybrano konkurenta, postanowił iść do KIO. Oprócz niezgodności próbek z SIWZ skarżył się na brak uzasadnienia oceny ofert w kryterium jakościowym (zamawiający podał tylko samą liczbę punktów, tymczasem kryterium było oceniane nie na podstawie matematycznych formułek), nieudostępnienie w odpowiedzi na wniosek odpowiedzi konkurenta na zarzuty wobec jego oferty i wreszcie nieudostępnienie mu próbek.

Mianowicie wykonawca chciał je obejrzeć przed złożeniem odwołania po raz drugi, a zamawiający odmówił. Bo nie ma uzasadnienia, bo wykonawca już raz oglądał i wystarczy. Tymczasem stosowne przepisy rozporządzenia o protokole wskazują, że zamawiający udostępnia dokumentację postępowania na wniosek i nie ograniczają możliwości złożenia takiego wniosku do jednego przypadku. Tymczasem Izba przyznała tutaj rację zamawiającemu. W uzasadnieniu znajdziemy cztery argumenty. Po pierwsze, wykonawca już oglądał próbki, „nie przestrzegał wyznaczonych godzin”, obracał próbki „na wszystkie strony”, i to aż w pięć osób, i na dodatek robił zdjęcia. Po drugie, od czasu pierwotnych oględzin próbki w ogóle się nie zmieniły. Po trzecie, mamy epidemię, a próbki są magazynowane w budynku, który jest placem budowy, więc każdy wgląd stanowi duże utrudnienie. A ponadto, choć przepisy ustawy Pzp nie mają żadnego związku z przepisami o dostępie do informacji publicznej, to są wyroki sądów administracyjnych wskazujące na to, że podmiot publiczny może odmówić ponownego udzielenia informacji, którą już raz udzielił.
Czytaj dalej →

O weryfikowalności kryteriów

Opublikowano , autor:

W dość szeroko rozumianym ostatnim czasie kilka razy zetknąłem się z opinią, że kryteria okresu gwarancji lub terminu wykonania zamówienia nie powinny być stosowane w zamówieniach publicznych, ponieważ są nieweryfikowalne. Jednocześnie kilka razy zetknąłem się z pytaniem, czy jeśli zamawiający stawia kryterium dotyczące doświadczenia personelu, to powinien żądać na potwierdzenie tego doświadczenia jakichś dokumentów, czy wystarczy mu liczba „doświadczeń” wpisana przez wykonawcę do formularza oferty. Jedna i druga kwestia obraca się wokół art. 91 ust. 2d obecnej ustawy Pzp, który stanowi, że kryteria należy określić w sposób „umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców”. W nowej ustawie Pzp też odpowiedni przepis mamy (art. 240 ust. 2) – jego treść jest podobna, choć ubrana w nieco bardziej obfite słowa (kryteria „umożliwiają weryfikację … poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach”).

Odpowiedź na pytanie z drugiej przedstawionej wyżej kwestii jest więc prosta: jeśli stosuję kryterium typu doświadczenie osób odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia wpisanie samej liczby „doświadczeń” do oferty to nieco mało, a sprawę załatwi wykaz osób z wykazem takiego doświadczenia. Podobnie będzie z weryfikacją niektórych parametrów jakościowych, które ma mieć sprzęt – można je sprawdzić w kartach katalogowych, wynikach badań jakościowych czy innych tego typu dokumentach. OK, ale to przypadki stosunkowo proste. Bo pierwsza kwestia jest już nieco trudniejsza – wszak dla kryteriów okresu gwarancji lub terminu wykonania trudno przedstawić inne dowody niż deklarację zawartą w ofercie. O tym, czy wykonawca wykona zadanie w deklarowanym terminie albo czy będzie wykonywał obowiązki gwarancyjne przez obiecany okres, zamawiający przekona się dopiero w praniu. Nie ma zatem dobrego narzędzia weryfikacji takich elementów na etapie oferty.
Czytaj dalej →

O możliwości powiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia

Opublikowano , autor:

W roli wprowadzenia kilka rzeczy oczywistych: wiadomo, że każdy zamawiający ma ograniczone możliwości finansowe. Z tego powodu może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, gdy nie stać go na najkorzystniejszą (lub w ogóle na żadną) ofertę. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek od tej zasady: unieważniać nie trzeba, jeśli zamawiający może powiększyć swój budżet do ceny oferty najkorzystniejszej. Swoją drogą, kiedyś w ustawie taki wyjątek nie był wprost wyartykułowany, ale mimo to postępowanie dokładnie w ten sposób. Dodanie innego zapisu do ustawy było jednak bardziej uzasadnione – chodzi o obowiązek podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert. Tak, aby wykonawcy mieli pewność, że jeśli zmieszczą się w tej kwocie, zamawiający przetargu nie unieważni (to swoją drogą dobry temat inny tekst). I oba te rozwiązania przeniesiono także do nowej ustawy Pzp.

W kwietniowym numerze „Doradcy” temat ten wziął na tapetę Janusz Dolecki – w dłuższym tekście na temat efektywności zamówień. M.in. bardzo słusznie zwrócił on uwagę na pewien przepis przepisy dyrektywy 2014/24/UE. W art. 26 ust. 4 tejże dyrektywy wskazano, że za niedopuszczalne należy uznać oferty, których cena przekracza budżet zamawiającego, ustalony i udokumentowany przed rozpoczęciem postępowania. Powtórzono to w art. 35 ust. 5, który dotyczy aukcji elektronicznej. Zdaniem wspomnianego autora, wybór oferty, której cena przekracza budżet, stanowi naruszenie art. 7 Pzp, czyli niezapewnienie uczciwej konkurencji.
Czytaj dalej →

O „usterkowym” odbiorze robót

Opublikowano , autor:

Będzie dziś o odbiorach. Tak się złożyło, że pojawienie się tego tematu na szczycie kolejki czekającej na opisanie w „szponach” zbiegło się w czasie z pochłonięciem mnie na dobrych parę dni przez rzeczywistość remontową. A w ramach tej rzeczywistości także temat odbiorów wypłynął. Jeśli bowiem wykonawca zapomni o zabezpieczeniu miejsca pracy, to musi liczyć się z tym, że potem przyjdzie żon$#^inwestor i zwróci uwagę, że zachlapane gruntem okna są niezwykle trudne do doczyszczenia. Ostatecznie jednak strony dojdą do porozumienia, że sprawa jest stosunkowo nieistotna (choć doświadczenie związane z usuwaniem tej usterki nakazuje ostrożniej podejść do takiej kwalifikacji :)).

A inspiracją do tematu jest tekst Jolanty Lorenc-Borkowskiej z jednego z ostatnich numerów kwartalnika „PZP” na temat znaczenia prawnego odbioru przedmiotu zamówienia publicznego (niekoniecznie robót budowlanych). Tekst ciekawy, wart przeczytania, ale jedno zdanie w nim zawarte wzbudziło we mnie głęboki sprzeciw. Autorka bowiem napisała: „Warunkowy odbiór przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem późniejszego usunięcia ewentualnych wad jawnych lub braków ilościowych, jako sprzecznych z umową, jest wykluczony w zamówieniach publicznych, w imię obowiązku dochodzenia roszczeń i urzędowej kontroli podstaw zapłaty”.
Czytaj dalej →

O interesie w unieważnieniu postępowania

Opublikowano , autor:

Tekst pod takim samym tytułem pojawił się tutaj przed trzema laty. I wydaje się, że od tego czasu zadomowiło się w naszym myśleniu (i chyba także w orzecznictwie) podejście pozwalające wykazywać się przy odwołaniu interesem w sytuacji, gdy zmierza się do unieważnienia postępowania. W dużym skrócie: zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp interes należy mieć w uzyskaniu zamówienia, a zamówienie to nie to samo co postępowanie. A zatem jeśli do unieważnienia się dojdzie, pojawi się nowa szansa na to samo zamówienie.

I tak po ludzku jest to absolutnie słuszne. Bo jeśli zamawiający co prawda słusznie odrzucił moją ofertę, ale wybrał inną, która także powinna podlegać odrzuceniu, to odebranie prawa do odwołania w takiej sytuacji jest po prostu złe. Problem leży tylko w tym odrzuceniu. Bo z wyszperanych orzeczeń wynika, że swój interes w unieważnieniu może wykazać tylko taki wykonawca, którego prawomocnie nie wykluczono ani nie odrzucono (tak np. KIO 2144/18 czy TS UE w wyroku C-131/16). A zatem opisany wyżej przypadek będzie dopuszczony wtedy, gdy odwołanie obejmie też zarzut niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego, nawet jeśli odwołujący uważa, że było ono słuszne.
Czytaj dalej →

O pomysłach na inne zmiany epidemiczne

Opublikowano , autor:

Kolejna podróż do Warszawy, kolejne doświadczenia z orzekaniem epidemicznym (tym razem nieco gorsze, bo ze stroną, która chciała uczestniczyć na rozprawie w cztery osoby, a pismo procesowe przywiozła ze sobą) i okazja do nadrabiania zaległości w lekturze zamówieniowej. No, może niekoniecznie zaległości, bo zabrałem ze sobą też ostatni, majowy numer „Doradcy”. W nim szczególnie ciekawy okazał się artykuł Włodzimierza Dzierżanowskiego z 10 pomysłami na zamówienia publiczne w warunkach epidemii. Część jako pomysły na rozwiązania, które mogą być korzystne dla samych zamówień, część jako pomysły na rozwiązania do użycia zamówień w ratowaniu gospodarki. Bardzo konkretne pomysły.

Części przyklaskuję ogromnie – o, choćby wizja rozpraw elektronicznych, zmuszenia stron do stanowisk pisemnych i ograniczenia wystąpień do odpowiedzi na pytania Izby ma bardzo dużo uroku. O ileż to uprościłoby życie. Nad skutecznością paru innych muszę się poważnie zastanowić: na przykład sam nie jestem entuzjastą sposobu wykonania nowej ustawy (zwłaszcza jej obszerności i drobiazgowości, które na pewno stanowią element odstraszający), ale czy odsunięcie wejścia jej w życie o pół roku faktycznie coś zmieni?
Czytaj dalej →

O nieefektywności kryteriów

Opublikowano , autor:

Udało mi się ostatnio w pociągu do i z Warszawy nadrobić odrobinę braków w zamówieniowych lekturach. Wśród nich znalazł się marcowy numer „Doradcy”, a w nim artykuł Cypriana Świsia o efektywności kryteriów pozacenowych na przykładzie usług utrzymania zieleni. Temat w sam raz pasuje do okoliczności – długi weekend w moim przypadku trwa pięć dni, a upał (przynajmniej w chwili pisania tego tekstu) przekraczał wszelkie granice przyzwoitości. I człowiek chętnie by wietrzył na przestrzał chałupę, a tu bzyczeli mu za oknem i bzyczeli godzinami. Kosiarkami.

Z większością stwierdzeń zawartych w tym artykule z radością się zgadzam, choć zapewne nie jest tajemnicą, że moje podejście do przepisu o maksymalnej wadze kryterium ceny jest zdecydowanie bardziej krytyczne. Nie będzie jednak o tym, z czym się zgadzam, ale o tym, że niekiedy warto poszukać takich aspektów sprawy, która na początku do głowy nam nie przychodzą. Jednym z głównych elementów artykułu jest krytyka zastosowanego w jakimś przypadku kryterium czasu koszenia trawników. Opisane przykłady faktycznie są kuriozalne i wołają o pomstę do nieba – to klasyczne przypadki kryteriów pozornych, w których nikt zdrowo myślący nie zaoferowałby czegoś innego niż najwyżej ocenianego parametru. W jednym przykładzie – ponieważ najwyżej oceniany parametr jest niezwykle łatwy do osiągnięcia (29 godzin na skoszenie hektara trawy). W drugim przykładzie – odwrotnie – ponieważ maksimum jest postawione na tak wyżyłowanym poziomie, że jest niemożliwe w praktyce do osiągnięcia (12 minut na skoszenie hektara trawy), ale jednocześnie ma wagę 40% i jest obwarowane karą w wysokości 100 zł (nie za minutę przedłużenia, ale za sam fakt).
Czytaj dalej →

O warunkach wypłaty kwoty z gwarancji

Opublikowano , autor:

Pisałem dzisiaj artykuł o bolączkach związanych z pisemną i elektroniczną formą gwarancji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przy tej okazji przypomniał mi się tekst ze „szponów” sprzed paru miesięcy, w którym wskazywałem, że pewien zwyczaj z czasów wystawiania gwarancji na piśmie (nie żeby nadal nie można było ich tak wystawiać) bywa zgubny, gdy gwarancja jest elektroniczna. Bo jeśli będzie w niej napisane, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie gwarancji, a oryginałów może być bez liku, to jest klops czyli konieczność odrzucenia oferty w ten sposób zabezpieczonej.

Jednak oprócz tego typu istotnych zapisów zdarzają się też w gwarancjach i takie, które mają znaczenie czysto technicznie. Nie to, żeby były nieistotne, o nie. Jednak ich rolą jest zabezpieczenie wszystkich stron tej gwarancji, że nie dojdzie do wypłaty środków podmiotowi, który jest do tego nieuprawniony. Jak pisałem w „szponach” sześć lat temu: Gwarant nie mówi tutaj: „zastanowię się, czy zapłacić”, ale jedynie: „sprawdzę, czy to na pewno ty”. Chodzi bowiem o te zapisy, w których gwaranci wymagają, aby żądaniu zapłaty towarzyszyło potwierdzenie tożsamości osób, które je podpisują. Czyli na przykład, aby żądanie przekazano za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, albo aby potwierdził to notariusz… Wariacji jest sporo.
Czytaj dalej →