W kwartalniku PZP (numer drugi z bieżącego roku) znajdziemy m.in. tekst Katarzyny Prowadzisz pt. „Wadium przetargowe na tle nowych przepisów”. Tekst bardzo ciekawy, pokazujący nie tylko to, co w nowych przepisach się zmienia, ale też liczne pułapki tematu, na które należy już teraz zwracać uwagę. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie jedna jedyna konstatacja z podsumowania artykułu: wadium wniesione w kwocie wyższej niż ta, którą określił zamawiający w specyfikacji, „będzie skutkowało uznaniem niezabezpieczenia oferty wymaganym wadium”…

Na szczęście ustawodawca nie posunął się do czegoś takiego. Co prawda ani w obecnej ustawie, ani w przyszłych przepisach nie pisze wprost o tym, co zrobić w takiej sytuacji. Ale też nie o każdym możliwym incydencie jest w stanie napisać, a i kazuistyczne pisanie ustaw (czego zresztą nowa Pzp jest niestety przykładem) nie jest najlepszą metodą tworzenia prawa. Jednak w zakresie odrzucenia oferty z powodów związanych z wadium nie zmieniło się zbyt wiele. Zarówno obecnie, jak i w przyszłości ustawodawca nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji, w której wadium nie złożono lub złożono je w sposób nieprawidłowy (no, w nowej ustawie dochodzi jeszcze przerwanie biegu wadium i naprawdę kuriozalna przesłanka odrzucenia oferty w przypadku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferty nie wybrano jako najkorzystniejszej – ale to temat na osoby tekst). Żadna z tych przesłanek nie daje podstawy do wniosku, że można odrzucić ofertę, której będzie towarzyszyć przelew czy gwarancja na kwotę wyższą niż wymagana. Dość mamy przecież zdrowego rozsądku i ogólnych zasad.

Celem wadium jest zabezpieczenie zobowiązania wykonawcy do podpisania umowy. Wysokość wadium określa zamawiający w specyfikacji. Nie ma żadnych wątpliwości, że jeśli wniesione w praktyce zabezpieczenie jest niewystarczające, oferta powinna podlegać odrzuceniu. A niewystarczające jest wtedy, gdy wadium zawiera dodatkowe warunki, jego okres obowiązywania jest krótszy od okresu związania ofertą, albo jest go po prostu za mało. Słowem, niewystarczające to w praktyce niewniesione. Co jednak, gdy jest go za dużo? Czy można uznać, że cel wadium nie został spełniony? W żadnym wypadku. Oferta jest zabezpieczona tak jak trzeba. Zamawiający dostał po prostu więcej niż chciał. Oczywiście, nie oznacza to, że wykonawca w takiej sytuacji ryzykuje całą wpłaconą kwotą: wadium nadal stanowi tyle, ile wymagał zamawiający, a nadwyżka jest do zwrócenia.

Autorka testu pisze, że zwrot wadium większego niż wymagane „będzie problematyczny”. Bo zamawiający ma obowiązek do zwrotu lub zatrzymania kwoty, która została wniesiona tytułem wadium, a nie do zwrotu lub zatrzymania każdej kwoty, która została wniesiona. No cóż, to nadal pieniądze wykonawcy, których pod wpływem błędu przelał za dużo. Co w takich sytuacjach robimy w normalnym życiu czy normalnym obrocie? Zwracamy nadwyżkę, bo inaczej dojdzie do bezpodstawnego wzbogacenia. I dokładnie to powinien zrobić zamawiający w takiej sytuacji: zostawić tyle, ile wymagał, a resztę niezwłocznie oddać.

Dokładnie to samo, co powinien zrobić, gdy otrzyma wadium od kogoś, kto ostatecznie oferty nie złożył. Też nie ma podstaw, aby zatrzymywać wadium ani aby przetrzymywać je do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. Podmiot, który złożył wadium, nie ubiega się o udzielenie zamówienia i stan ten już się nie zmieni. A zatem jedyną drogą jest oddanie tych pieniędzy, bo zamawiającemu po prostu się nie należą. Takiego przypadku nie przewidują ani obecne przepisy, ani nowe (choć kazuistyczna nowa ustawa przewiduje obowiązek wcześniejszego zwrotu wadium wykonawcy, który wycofał ofertę przed terminem składania ofert – tak jakby w tej sytuacji można było w ogóle mówić o złożeniu wiążącej oferty – i to o zgrozo, na wniosek wykonawcy, jeśli ten nie chce czekać do podpisania umowy w wyniku postępowania, w którym nie uczestniczy). Ba, gdy wadium jest za mało i z tego powodu oferta zostaje odrzucona, też zamawiający ma obowiązek je oddać.

Autorka to nieszczęsne jedno feralne zdanie podsumowania zaczęła zwrotem, że „należy przychylić się do stanowiska”. Dotąd nigdy z tak ekstremalnym stanowiskiem się nie zetknąłem, to jest mój pierwszy raz. Nie ma przypisu, który wskazywałby na takie podejście gdziekolwiek w doktrynie. Przerażająca jednak jest myśl, że może gdzieś coś takiego się przewijać… ;)