O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp

Już dwa razy pisałem w „szponach” o problemie aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywistości. Pierwszy raz – zanim pojawiło się orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robiłem to po raz drugi (w maju br.), w rękach miałem tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W międzyczasie wyroków dorobiliśmy się więcej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.

Na początek może małe wyjaśnienie – zdania w tej sprawie nie zmieniłem. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mowę o aktualności dokumentów na moment ich złożenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto fragment stanowiący o tym, na jaką datę owe dokumenty mają potwierdzać okoliczności, których dotyczą – to znaczy, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków w chwili, w której wykonawca je przekazuje (niezależnie od tego, czy następuje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podejście uczyniłoby martwą możliwość samodzielnego pobierania dokumentów przez zamawiającego z publicznych baz danych. I chyba nie byłoby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chociaż nie musi składać dokumentów z ofertą, w praktyce już w tym momencie musi nimi dysponować (przynajmniej w zakresie przesłanek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokumentów potwierdzających dane okoliczności z datą wstecz).

I pewnie bym nic na ten temat nie pisał, gdyby nie fakt, że w dyskusji jaka rozgorzała wokół tego problemu niezwykle często przywoływany jest wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r. w sprawie KIO 707/17. A konkretnie jeden cytat z tego wyroku: „także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.”

Cóż, trudno nawet powiedzieć, że to twierdzenie trudno obronić. Ono po prostu faktom całkowicie przeczy. Wszak ze wspomnianego art. 26 ust. 3 Pzp usunięto w toku nowelizacji fragment: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”. O tym, że zapis ten nie oznaczał, że dokument musiał być wystawiony z datą sprzed składania ofert, ale wystarczyło, że w treści był przywołany stan sprzed tej daty świadczy obfite i zdaje się całkowicie zgodne orzecznictwo.

A zatem to przed nowelizacją mieliśmy taki stan. A nowelizacja polegała na usunięciu zapisu, z którego można było wprost wyciągnąć wniosek, jaki KIO odniosło do stanu ponowelizacyjnego. Jedynym wnioskiem, jaki z faktu usunięcia tego zapisu można wyprowadzać jest przeciwny do tego, który wysnuło KIO: że w tym momencie dokumenty takie nie muszą potwierdzać spełniania warunków na dzień składania ofert.

Czy jednak przez pryzmat tego cytatu należy oceniać wyrok? Został on wydany w pewnej konkretnej sytuacji faktycznej i – jak się wydaje – sama sentencja była w ostatecznym rozrachunku słuszna. Owszem, nie mogę zgodzić się z tezą, że papiery mają potwierdzać stan z dnia składania ofert. Ale przecież nie może być też tak, że wykonawca oświadcza w chwili składania ofert, że warunek spełnia, chociaż faktycznie go nie spełnia. W tym konkretnym wypadku z dokumentów po prostu wynikało to czarno na białym – polisa OC, o którą sprawa się rozbijała, według stanu na dzień składania ofert była niewystarczająca, dopiero później została poprawiona odpowiednim aneksem. I wykonawca, który polisę tę złożył, właściwie potwierdził, że w dniu składania ofert warunku nie spełniał. Został zatem przyłapany na małym naciągnięciu rzeczywistości.

Problem tylko w uzasadnieniu tego orzeczenia, w którym skoncentrowano się na tezie obrazowanej cytowanym wyżej fragmentem – dokumenty można złożyć później, ale mają potwierdzać stan na dzień składania ofert. Bo nie o to tu chodzi. Na dzień składania ofert mamy oświadczenie. Na dzień złożenia dokumentu – dodatkowo dokument. Zmiana przepisów polega na tym, że nie muszę prosić o dokument potwierdzający oświadczenie z datą tego oświadczenia. Ufam oświadczeniu wykonawcy, chyba że będę miał dowody przeciwne. I gdyby przyjąć w dobrej wierze wyrażone w tym samym wyroku twierdzenie KIO o tym, że nowe przepisy miały na celu odformalizowanie postępowania… cóż, wnioski jakie można wyciągnąć z prezentowanego przez KIO uzasadnienia całkowicie owo odformalizowanie niwelowałyby.

A zatem dokumenty nie muszą potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert/wniosków. Przeczy temu przepis o ich aktualności na dzień ich złożenia. Sytuacja, która była przedmiotem orzekania w tym przypadku była po prostu dość specyficzna – wykonawca dał się przyłapać na nieprawdziwym oświadczeniu o spełnieniu warunku. W przypadku zaświadczenia z ZUS wystawionego kilka dni po terminie składania ofert podstaw do czepiania się nie będzie żadnych – chyba, że ktoś wyciągnie dowód, że w dniu składania ofert wykonawca zalegał. I takie podejście jest prawidłowe – to jeden z pierwszych kroczków odejścia od zafiksowania na punkcie papierów i wymogu potwierdzania prawdziwości każdego oświadczenia urzędowym dokumentem. Krok w stronę cywilizacji, bo i my – mam wrażenie – coraz bardziej cywilizowani jesteśmy ;)

Ps. A zapewne znacznie lepiej (i obszerniej) opisało to wszystko KIO w wyroku z 19 października 2017 r. w sprawie KIO 2056/17, gdzie miało do czynienia z dwiema różnymi sytuacjami: opinią bankową wystawioną po dacie składania ofert, ale nie było podstaw do kwestionowania posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej, i polisą OC wystawioną po dacie składania ofert, gdzie taka podstawa była (wobec dowodu w papierach, że wcześniej takiej polisy OC wykonawca nie posiadał). I KIO obie te sytuacje ładnie rozróżniło, wskazując, że tylko druga z nich dyskwalifikuje wykonawcę.

5 komentarzy do: “O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp

  1. Bardzo dobrze i przejrzyście napisany artykuł. Niestety niektórzy zamawiający nadal jakoś nie rozumieją skutków tej zmiany. Chyba że kierują się zasadą ograniczonego zaufania i nie wierzą po prostu bez dokumentu, że wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki. Pomimo, że przepis miał uprościć i odformalizować postępowanie wielu zamawiających nadal daje się złapać w swoje własne sidła i żąda :”… wszystkich dokumentów … zarówno na dzień składania i bieżących… tak dla pewności…” :-/

  2. Cześć Grzegorz. Co prawda nie znam się za wiele na zamówieniach publicznych, ale patrzę na tą zmianę przez pryzmat zmiany „filozofii” oceniania zmiennych w czasie stanów. Takie kwestie jak zaleganie z podatkami, składami, posiadanie ubezpieczenia itp. mogą się ciągle zmieniać. W poprzednim stanie prawnym chyba zbyt dużą wagę do dnia składania ofert. Jakie bowiem ma znaczenie, że ktoś zalegał z podatkami lub składkami na dzień składania ofert, jeśli później jeszcze przed udzieleniem zamówienia je spłacił. Nowelizacja właśnie moim zdaniem idzie w tym kierunku, co nas obchodzi co było wcześniej, nawet na datę składania ofert, skoro w świetle aktualnie złożonych dokumentów jest wszystko OK. Ja bym szedł zatem dalej, co z tego, że ktoś „naciągnął rzeczywistość” na dzień składania ofert, jeśli później złożonymi dokumentami wykazał, że wszystko jest OK. Czemu mamy się przejmować czymś, co w czasie było bardziej odległe względem chwili zawarcia umowy niż złożenie dokumentów? W tym przykładzie z wyroku, nie miał odpowiedniej polisy na dzień składania ofert, ale miał odpowiednią polisę jak go wezwano do wykazania tej okoliczności – a zatem przed podpisaniem umowy wykazał, że ma zdolność do zapewnienia ubezpieczenia na odpowiednim poziomie. Czy zamawiającego ma interesować coś jeszcze? A jeśli tak, to po co? Pozdrawiam.

    • Cześć, Łukasz. Bo mamy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 nakazujący wykluczenie wykonawcy za podanie nieprawdziwych informacji i art. 25a ust. 1 nakazujący złożenie przez wykonawcę aktualnego na dzień składania wniosków/ofert oświadczenia o braku przesłanek wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu :) Oczywiście, możnaby zmienić moment składania takiego oświadczenia albo wyeliminować je całkowicie. Drugiego jednak nie chciałbym (w cywilizowanym świecie oświadczenie to podstawa), wręcz poszerzyłbym jego zakres tak jak było w poprzednim stanie prawnym (niezależnie od warunków postawionych przez zamawiającego – ogólne stwierdzenie, że jest w sytuacji zapewniającej wykonanie zamówienia). A pierwsze byłoby sprzeczne z aktualną logiką postępowania, niedawno zrewolucjonizowaną, więc nie oczekiwałbym szybko kolejnej rewolucji :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.