Jeszcze raz o dacie, na którą uzupełniane dokumenty mają potwierdzić spełnianie warunków

Kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o problemie wykazania spełniania warunków/braku przesłanek wykluczenia za pomocą dokumentów, do których uzupełnienia wzywany jest wykonawca. A konkretniej – daty, na jaką wykonawca ma potwierdzić te okoliczności. M.in. o tym, że obecnie nie jest to aż tak oczywiste, jak przed lipcową nowelizacją, albowiem nie ma już w art. 26 ust. 3 Pzp fragmentu, który wprost tę kwestię regulował.

Mimo wszystko jednak dostaliśmy w zamian art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, w których mowa jest o tym, że składane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Można zatem zastanawiać się, czy w przypadku sięgnięcia po art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do tych dokumentów, należy uznać, że zasada aktualności na dzień ich złożenia także w ramach uzupełnienia nadal obowiązuje (do czego ja się przychylam), czy jednak aktualność powinna być potwierdzona najpóźniej na dzień, w którym mijał termin wyznaczony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp.

I w międzyczasie pojawiły się informacje o wyroku KIO z 8 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 366/17) wydanym w podobnej sprawie. W sytuacji będącej podstawą orzekania zamawiający zażądał od wykonawców złożenia zaświadczeń o niekaralności. Nie wiedzieć czemu, od razu wraz z ofertą, a nie dopiero po ustaleniu, która oferta będzie najkorzystniejsza (ale to temat na osobny tekst). Wykonawca papierów nie złożył (dla prezesa zarządu było tylko tłumaczenie, dla prokurenta i podmiotu zbiorowego nie było nic), zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do ich uzupełnienia. Pomijam tu historie związane z tym, że zamawiający nieprecyzyjnie wskazywał, co należy uzupełniać, w związku z czym wezwania były kilkakrotnie powtarzane.

Wykonawca dokonywał uzupełnienia (na raty). Zaświadczenie o niekaralności podmiotu zbiorowego zawierało potwierdzenie niefigurowania według stanu na dzień o jeden dzień późniejszy niż termin składania ofert. Zaświadczenie o niekaralności prezesa w języku oryginalnym miało też oryginalną datę (sprzed terminu składania ofert). O prokurencie zamawiający zapomniał i w tym zakresie zgodził się z odwołującym konkurentem, że należałoby wezwać do uzupełnienia w tym zakresie, przy czym podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie ma racji wskazując, że nie można uzupełnić tej informacji z datą po terminie składania ofert.

I Izba z tym jednym zdaniem się nie zgodziła. Uznała, że można wezwać do uzupełnienia zaświadczenia dotyczącego prokurenta, ale zamawiający pobłądzi, jeśli uzna zaświadczenie wystawione po terminie składania ofert. A dlaczego? Ano dlatego: „Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, ze powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, wystawione z data bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.” I dalej, że zaświadczenie o niekaralności prokurenta mogłoby być wystawione po terminie składania ofert, gdyby potwierdzało stan najpóźniej na dzień składania ofert. Ale w kolejnym zdaniu: „Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 Pzp nastąpiłaby zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą.” Izba odwołała się przy tym do wyroku ETS w sprawie C-336/12 (Manova), zgodnie z którym „Instytucja zamawiająca może, więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń”.

I co z tym zrobić? Cóż, przede wszystkim nie można na podstawie tego wyroku wskazywać, że Izba wróciła do dawnych czasów ignorując art. 26 ust. 1 i 2 Pzp i nakazując składanie aktualnych na termin składania ofert, a nie składania dokumentów. Aż tak źle nie jest. Po prostu w tym postępowaniu mieliśmy z tą specyficzną sytuacją, że zamawiający zignorował art. 26 ust. 1 i 2 Pzp i żądał dokumentów złożenia wraz z ofertą.

Poza tym jednak mamy w tym wyroku kilka przykładów niekonsekwencji w interpretowaniu przepisów. Spójrzmy najpierw na przypadek zaświadczenia dotyczącego podmiotu zbiorowego i tego dotyczącego prokurenta. W pierwszym przypadku Izba uznała, że zaświadczenie, w którym niekaralność poświadczono na datę o jeden dzień późniejszą niż termin składania ofert jest OK, w tym drugim – że zaświadczenie potwierdzające niekaralność na jakąkolwiek datę późniejszą niż termin składania ofert nie będzie OK. Skąd, dlaczego? Tego nie wie nikt.

Dalej, Izba uznała, że zaświadczenie dotyczące prokurenta powinno potwierdzać niekaralność najpóźniej na dzień (w tym wypadku), w którym upłynął termin składania ofert. Ale jednocześnie wskazała, że gdyby po tej dacie pojawiłby się u wykonawcy nowy prokurent, należałoby przedstawić oświadczenie „z datą bieżącą”. Cóż, należy się zdecydować – jeśli potwierdzenie spełniania warunków udziału ma nastąpić na datę X, to prokurent powołany po tej dacie nie musiałby zamawiającego interesować. Skąd taka rozbieżność? Nie wiadomo.

Dalej, powołując się na ubiegłoroczną zmianę brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp Izba wskazała, że wskutek niej Wykonawcy uzyskali możliwość złożenia dokumentu wystawionego później, ale nadal potwierdzającego stan sprzed terminu składania ofert. Nic bardziej mylnego – taka zasada wynikała także i z poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp i gdyby tak miało pozostać, żadna zmiana tutaj nie byłaby potrzebna (poza wymianą terminu składania ofert na dzień złożenia dokumentu).

I wreszcie powołano się na tezy z wyroku ETS, który został wydany w odniesieniu do przepisów nieobowiązującej dyrektywy. Co prawda i w nowej zasada równego traktowania jest zachowana, ale jednak znacznie zmieniło się podejście do wykazywania spełniania warunków. Nie ma już tego jednego jedynego punktu w czasie, na który spełnianie warunków/brak przesłanek wykluczenia mają być wykazywane. Dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia, a kiedy on nastąpi – tego nikt nie może być pewien. Ba, wykonawca może nie składać dokumentów, ale powiedzieć zamawiającemu: „sprawdź sobie sam w takim a takim rejestrze”. I byłoby absurdem, gdyby takie samodzielne sprawdzenie dyskwalifikowało wykonawcę tylko z tego powodu, że nastąpi po terminie na złożenie dokumentu. Jasne, informacji z KRK jeszcze tak w praktyce nie sprawdzimy – ale taka sama zasada musi działać chociażby w zakresie sprawdzenia, czy wykonawca nie ogłosił upadłości, gdzie taka możliwość już faktycznie istnieje…

4 komentarze do: “Jeszcze raz o dacie, na którą uzupełniane dokumenty mają potwierdzić spełnianie warunków

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.