Nieustającym problemem użytkowników systemu zamówieniowego w Polsce jest „czarna lista” wykonawców, prowadzona przez Prezesa UZP. Ma ona, jak się zdaje, więcej wad niż zalet. Jeśli bowiem wziąć pod uwagę znikomą liczbę wykonawców, którzy się w ciągu ponad czterech lat jej obowiązywania na niej znaleźli, ilość problemów jaka wokół tego się pojawiła jest spora. Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła nam w życie parę tygodni temu, zamiast problemy rozwiązać, dołożyła nowy kwiatek – mianowicie przesłankę wykluczenia w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poszerzono, natomiast kompetencje Prezesa UZP w sprawie prowadzenia „czarnej listy” pozostały „po staremu” (art. 154 pkt 5a). Niby drobiazg, a tak naprawdę kolejny przykład marnej jakości legislacji spod znaku UZP.

Szczerze mówiąc nie wiem, czy w innych krajach UE funkcjonują wynalazki podobne do „czarnej listy”, a jeśli funkcjonują – czy są powodem równie wielkiego zamętu, jak u nas. Wiem jednak, że w niektórych krajach UE funkcjonują „białe listy”, do czego asumpt daje art. 52 dyrektywy 2004/18/WE, a których wprowadzenia w naszym kraju doczekać się nie możemy. Mimo, iż głosy w tej sprawie pojawiają się w postulatach wielu użytkowników zamówieniowego systemu od wielu lat (wspominałem o tym także i w szponach, blisko rok temu), jakoś nie widać, aby w procesie legislacyjnym podejmowano próbę wdrożenia takiego rozwiązania.
Czytaj dalej →

Tydzień nowelizacyjny nam nastał i wypadałoby, aby i w szponach owa nowelizacja w takim momencie zagościła. Na pozór w nowelizacji zmian – spoza zakresu dotyczącego obronności i bezpieczeństwa – nie ma zbyt wiele. Pociągają one jednak szereg konsekwencji i zlekceważyć je trudno. Najbardziej interesujące dla mnie jest jednak to, czego w tej nowelizacji zabrakło. Skoro Prezes UZP oprócz wdrożenia dyrektywy obronnej zamarzył sobie załatwić przy jednej okazji także inne problemy, czemu nie rozwiązał tych najbardziej palących? Czemu „implementując” niewdrożone dotąd przepisy dyrektywy klasycznej w jednym miejscu, nie zrobił tego w innym, choć doskonale zdaje sobie sprawę, że problem istnieje?

Implementacją przepisów unijnych uzasadnia Prezes zmianę definicji robót budowlanych. Zmiana przykra, ale faktycznie można uznać, iż definicja ustawowa odbiegała od dyrektywowej w meritum. Natomiast na przykład nie ma żadnej zmiany w zakresie art. 26 ust. 2b, który też odbiega – w meritum – od zasad wyrażonych w dyrektywie. Chodzi tu o dwa aspekty sprawy, przemilczane w naszej ustawie, a obecne w dyrektywie: uzależnienie możliwości wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego od „stosownej sytuacji” oraz możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wszelkich warunków podmiotowych (czyli także – sięgając po podział z art. 22 ust. 1 Pzp – uprawnień i potencjału ekonomicznego). Co kuriozalne, art. 26 ust. 2b zmieniany nie jest, użyczanie potencjału ekonomicznego w nim się nie pojawia, natomiast w projekcie rozporządzenia o dokumentach pojawia się przepis, który wprost odnosi się do sytuacji użyczania przez podmiot trzeci potencjału ekonomicznego – § 1 ust. 6 w projekcie w wersji z 5 lutego. Tak samo próbuje precyzować „stosowną sytuację”, ale tylko w odniesieniu do jednej grupy warunków – ust. 7 tego samego projektowanego przepisu. Pięknie, świetnie, ale dlaczego nie ma poprawy art. 26 ust. 2b, tego ogarnąć nie potrafię…
Czytaj dalej →

W lutym 2013 r. wchodzi w życie nowelizacja Pzp wynikająca z implementacji dyrektywy obronnej, zmieniająca jednak także kilka innych przepisów naszej ustawy. Wśród nich znajduje się przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego dotknęło w ciągu ostatnich trzech lat nieszczęście uprawomocnienia się orzeczenia sądu stwierdzającego, iż wykonawca nie wykonując zamówienia publicznego lub wykonując je należycie wyrządził szkodę lub – i odtąd właśnie zaczyna się novum – został zobowiązany do zapłaty kary umownej, a szkoda lub kara wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia.

W lutym (dla odmiany bieżącego roku) odnosiłem się do projektu tej nowelizacji krytykując pomysł wprowadzenia tam wykluczenia z powodu zapłacenia kary. Przypominając w skrócie, pisałem o smutnej doli wykonawcy, który mając naliczoną przez zamawiającego pięcioprocentową karę, nawet będąc przekonanym o braku racji zamawiającego, będzie bał się walczyć w sądzie z zamawiającym wobec ryzyka podtrzymania kary i wykluczenia z udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w całym kraju na trzy lata.
Czytaj dalej →

Rzeczywistość świeżo pourlopowa, jeśli mogę sobie pozwolić na refleksję z zamówieniami bardzo luźno związaną, ma dwie twarze. Z jednej strony rzeczywistość zamówieniowa rzuca się na człowieka i zasypuje go robotą, a z drugiej czasami trudno się zebrać, żeby w tej rzeczywistości zanurzyć się bardziej, niż to absolutnie konieczne. Ponieważ zaś szpony są tą rzeczywistością jeszcze na szczęście nie konieczną absolutnie (rzecz jasna, przywiązałem się do nich przez te ponad dwa lata, ale mimo wszystko to jednak nie jest nieodwołalny obowiązek), również jakoś trudno się zebrać do jakiejś refleksji zbyt obszernej. Tak więc tym razem temat, który całkiem sam przyszedł (w dyskusji na forum Janosikowym), w jakiś tam sposób już go kiedyś ogarnąłem, o tyle więc łatwiej :)

Temat, który sam przyszedł to temat zaświadczeń od niekaralności, jakich można wymagać od osób prawnych w postępowaniu przetargowym. I nie chodzi tu o przypadek, gdy mamy do czynienia z osobą prawną jako wykonawcą – taka sytuacja jest klarowna. Zdarzają się natomiast przypadki, gdy taka osoba prawna pojawiająca się w rejestrze, wykonawcą nie jest, ale jest wspólnikiem spółki jawnej, komplementariuszem spółki komandytowej albo wręcz członkiem zarządu. Oczywiście, ta ostatnia sytuacja w przypadku wykonawcy polskiego jest niemożliwa – stoi temu na przeszkodzie art. 18 § 1 ksh, zgodnie z którym funkcję taką może pełnić tylko osoba fizyczna. Są jednak kraje, w których sytuacja ta wygląda odmiennie. Ostatnio miałem do czynienia z dwiema hiszpańskimi spółkami akcyjnymi – w pierwszej jednym z członków zarządu była spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w drugiej takich członków było aż czterech, przy czym jeden z nich pełnił funkcję prezesa – co prawda każdorazowo wskazywano, kto będzie fizycznie spółkę reprezentował w zarządzie, formalnie jednak członkami zarządu były osoby prawne.
Czytaj dalej →

Ostatnimi czasami jesteśmy świadkami zamętu na rynku budowlanym. Liczne inwestycje realizowane przed zakończonymi niedawno, tak dla nas niemiłymi (z uwagi na sportowe wyniki) mistrzostwami Europy w piłce nożnej, miały stanowić potężny kopniak infrastrukturalny dla kraju. Miło jeździć nowymi drogami, ale pojawił się także efekt wtórny – kłopoty firm realizujących te przedsięwzięcia, a w skrajnych wypadkach nawet ich upadłości. Ten ostatni dopust spotkał DSS, a w ostatnim miesiącu potężnych graczy – PBG i jego spółkę córkę Hydrobudowę. Oczywiście, poza z „efektem Euro” na rynku takie zdarzenia zdarzają się często. Te przypadki jednak są o tyle istotne, że dotyczą potężnych na pozór podmiotów, szeroko obecnych na rynku zamówień publicznych. A na dodatek są szeroko i na dodatek czasami błędnie komentowane – wystarczy rzucić okiem na tekst z portalu WNP: „Nie można wykluczać PBG i Rafako z przetargów”.

W tekście tym napisano (pomijając wierutną bzdurę, jakoby KIO odpowiedziało na pytanie w tej sprawie, a także jakoby tak napisała Gazeta Prawna), że tylko upadłość likwidacyjna skutkuje wykluczeniem, a nie upadłość z możliwością zawarcia układu. Art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się „wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego”. Otwarcie likwidacji możemy zostawić na boku, jako przypadek oczywisty. Obok likwidacji przesłanką wykluczenia jest także ogłoszenie przez sąd upadłości wykonawcy. Wykonawcę takiego może uratować jedynie taka sytuacja, w której zostanie zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu układ z wierzycielami, o ile nie jest związany z likwidacją majątku. Trzeba pamiętać, że upadłość – nawet upadłość układowa – to proces rozciągnięty w czasie. Jego kolejne etapy w pewnym uproszczeniu to: złożenie wniosku o upadłość, postanowienie sądu o upadłości, zgłaszanie się wierzycieli, układ i jego zatwierdzenie postanowieniem sądu.
Czytaj dalej →

O art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp chyba jeszcze tutaj nie wspominałem. Nie oznacza to, że przepis to bez znaczenia – wprowadzony niedawno nowelizacją, znany w środowisku jako „lex Alpine” stanowił efekt zwycięstwa owej firmy w przetargu na dokończenie odcinka autostrady A1, z którego wcześniej tąż samą firmę usunięto, zarzucając jej rozliczne naruszenia umowy. W efekcie dostaliśmy nowy przepis ustawy, na którego brak zgodności z dyrektywami zamówieniowymi wskazywano już w czasie prac legislacyjnych, jednak bez skutku.

Krótko: przepis nakazuje wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający miał już zawartą umowę, ale doszło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdy do realizacji pozostało co najmniej 5% wartości tejże umowy. Nie tylko nie wygląda to prawidłowo w kontekście art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, ale także od razu wskazuje na nierówne traktowanie różnych podmiotów – osoba, która notorycznie doprowadzała zamawiających do takich drastycznych kroków, nie będzie podlegała wykluczeniu z postępowania tam, gdzie jeszcze dotąd żadnej umowy nie podpisała :) Daje też sporą dowolność zamawiającemu w pozbywaniu się niewygodnych wykonawców – wystarczy zastrzec w umowie możliwość jej wypowiedzenia z powodu byle drobiazgu, a zanim wykonawca wywalczy swoje w sądzie, miną miesiące, jeśli nie lata (o ile na walkę w sądzie w ogóle się zdecyduje). I odwrotnie – niekiedy sam zamawiacz nie jest zainteresowany w wykluczaniu takiego wykonawcy, albowiem „okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność” może mieć bardzo różny kaliber, czasami nieznaczący, jeśli odnieść go do opisanej w dyrektywie „winy poważnego wykroczenia zawodowego” (szczególnie gdy ma do czynienia z jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze).
Czytaj dalej →