Dzisiejszy wątek przewinął mi się w myślach przy okazji pisania dwóch ostatnich tekstów w „szponach”. Dwa tygodnie temu wspominałem o pewnej szczególnej waloryzacji, zaś tydzień temu o pustej kieszeni zamawiającego – a tym razem będzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodzeń wykonawców na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy budżet zamawiającego. Jednym z narzędzi, jakie pozwolił zastosować w tym zakresie ustawodawca, jest maksymalny limit waloryzacji (którego obowiązek ustalenia narzuca art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp) – ale ten temat w „szponach” już kilka razy się przewinął (m.in. tutaj).

Natomiast coraz częściej widuję w specyfikacjach algorytmy waloryzacyjne nie tylko ograniczone z góry¹, ale także wskazujące, że wykonawcy należy się tylko fragment waloryzacji. Czyli na przykład zamawiający pisze: dam ci waloryzację, jeśli poziom wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw wzrośnie o minimum 10%, ale dam ci nie więcej nie więcej niż połowę tego wzrostu, a w ogóle to nie więcej niż 10%. Owa „połowa wzrostu” oznacza, że jeśli wskaźnik, na którym oparto waloryzację wzrośnie o 10%, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powiększone o 5%. Czy to legalne? I – co najważniejsze – czy to ma sens?

Cóż, mogłoby się wydawać, że legalne, bo przecież ustawodawca pozwala zamawiającemu określić sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (art. 439 ust. 1 pkt 3 Pzp)². Ale nie każdy zapis wymyślony przez zamawiającego, wpisujący się w ów „sposób określenia”, będzie zapisem legalnym. Bo przecież niektóre zapisy są wymyślane przez zamawiających wyłącznie w celu ominięcia przepisów, a nie po to, aby przepisy realizować. I można pójść do KIO, i z takim podejściem walczyć, zwłaszcza jeśli przyjmie ono postać skrajną. A z taką postacią można mieć do czynienia – do napisania tego tekstu skłoniło mnie stanowisko pewnego zamawiającego, który oferował wykonawcom znacznie mniej niż wymieniona w powyższym przykładzie połowa wskaźnika, a próg uruchomienia waloryzacji ustanowił na poziomie inflacji niewidzianym w tym kraju od 30 lat.

Czy to ma sens? W moim odczuciu nie ma żadnego. W ostatnich latach wylano morze atramentu na wskazywanie, że jednostronne umowy, niezabezpieczające ryzyka wykonawców związanego ze wzrostem kosztów, to zło. Bo to jest ryzyko, którego wykonawcy oszacować tak naprawdę nie mogą, a w przypadku kłopotów cierpią na tym nie tylko oni (wszak zamawiający domaga się skończenia realizacji nie zważając na rosnące koszty), ale także i zamawiający (wszak wykonawcy w takiej sytuacji szukają za wszelką cenę cięć kosztów, a koszty zwykle się tnie rezygnując z jakości; w ostateczności zaś rezygnują z realizacji). Owszem, są na rynku wykonawcy, którzy działają bezpiecznie i w takiej sytuacji w cenę oferty wliczają ryzyko na wzrost cen – ale im bardziej są racjonalni, im bardziej są ostrożni, tym mniejsze są ich szanse na wygranie przetargu.

I jeśli mówimy, że przy braku waloryzacji ceny mamy do czynienia z ryzykiem, którego przerzucanie na wykonawcę jest niedozwolone i w ogóle nie ma sensu, to czy nie jest analogicznie, jeśli mówimy: podzielmy się tym ryzykiem po połowie (albo jeszcze mniej korzystnie dla wykonawcy)? Jest dokładnie tak samo. Tak jak przy braku waloryzacji wykonawca ponosi ryzyko, którego oszacować się nie da, tak samo przy waloryzacji wynoszącej połowę wzrostu kosztów, ponosi ryzyko, którego oszacować się nie da. Bo przecież nigdy nie wiadomo, gdzie ta inflacja się zatrzyma. Jak do tego dorzucimy jeszcze maksymalny limit (czasami ustalany na dramatycznie niskim poziomie i niekiedy nawet podtrzymywany na takim poziomie przez KIO), okazuje się, że mamy do czynienia z waloryzacją li i jedynie symboliczną. Żeby się pięknie nazywało, ale w praktyce niewiele z tego wynika.

Zamawiający najczęściej tłumaczą się tym, że po ich stronie też kołderka może być za krótka. Że jeśli będą waloryzować bez końca, to przecież, w ich kieszeniach też pojawi się dno i nie będzie z czego zapłacić. I na dodatek KIO zdarza się taką argumentację przyjmować (przykładem wyrok KIO 1192/22). No, ale to przecież też nie ma sensu. Bo przyjęcie takiej filozofii oznacza, że zamawiający przestaje w pewnym momencie płacić za wykonane prace. No bo jak inaczej potraktować sytuację, w której koszty nie są w pełni pokrywane wynagrodzeniem? Jeśli zamawiający ma problemy finansowe, może powinien ostrożniej planować? Albo po prostu wstrzymywać wykonanie zamówienia, dopóki dodatkowych środków nie znajdzie. Ograniczenie środków budżetowych nie może być uzasadnieniem okradania wykonawców i zmuszania ich do robienia choćby i części zamówienia za darmo.

Koronną zasadą podziału ryzyka w umowach jest przydzielanie go stronie, które lepiej jest do niego przygotowania lub lepiej sobie z nim radzi. W przypadku utraty wartości pieniądza w czasie mniej do stracenia ma zamawiający – zaniechanie przez niego realizacji kontraktu jest chyba mniej bolesne dla stron niż w przypadku, gdy robi to wykonawca…

Ps. I zapomniałem dopisać – przede mną trzeci krótki akord rwanych wakacji, więc będzie trzeci poniedziałek w tym roku bezszponowy. Zapraszam ponownie 13 listopada.

1. A także od dołu, bo pamiętajmy o progu minimalnym, którego przekroczenie uruchamia waloryzację – ustanawianym na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp. Ten jednak, o ile jest ustawiony na logicznym poziomie, ma sens. ↩︎
2. Swoją drogą, czy tylko ja uważam ten przepis za wyjątkowo głupio napisany? Cokolwiek zamawiający może określić to nie to, jak zmiana cen na rynku wpłynie na koszt realizacji zamówienia, ale co najwyżej jak ona wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy… ↩︎