Mam wrażenie, że powoli nam się wykształca nowa praktyka: mianowicie niektórzy zamawiający po otrzymaniu odwołania, zgadzając się z jego zarzutami, zaczynają od wykonania czynności, których oczekiwałby od nich odwołujący. Pół biedy, jeśli chodzi tu o zmiany specyfikacji warunków zamówienia, wszak tu większość takich zmian działa na korzyść szerszego grona wykonawców (no, chyba że zmiany polegałyby na zaostrzeniu wymagań, ale takie odwołania się nie zdarzają). Trudniejsza sprawa jest, gdy sprawa dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty.

Tutaj bowiem toczy się walka pomiędzy wykonawcami i w przypadku odwołań na tym etapie niemal zawsze jest tak, że odwołanie godzi w interes jakiegoś innego wykonawcy (wyjątkiem mogą być sytuacje, w których wykonawca jest tylko jeden, ale i tu sytuacja nie zawsze jest prosta). Procedura odwoławcza została ustalona w sposób, który powinien zabezpieczać interesy wszystkich stron. Konkurent, w którego interes odwołanie godzi, może przystąpić do postępowania odwoławczego, a jeśli zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględni zarzuty – wnieść sprzeciw i doczekać się rozstrzygnięcia przez KIO.

Tymczasem zamawiający tę ścieżkę potrafią popsuć. Wystarczy, że zamiast odpowiedzi na odwołanie nastąpi unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, od którego wniesiono odwołanie. Wydawałoby się to oczywiste: wykonawca ma rację (przynajmniej w części), więc cofnijmy się o krok i zróbmy to jeszcze raz, ale dobrze. Problem w tym, że to niekoniecznie jest działanie, które leży w interesie zamawiającego. W normalnym biegu spraw zamiast podejmować z miejsca działanie, powinien odpowiedzieć na odwołanie ujawniając swoje stanowisko i uwzględniając odwołanie. Jeśli ktoś byłby z tego niezadowolony i wniósł sprzeciw – KIO rozstrzygnęłoby sprawę i ponowny wybór mógłby być pozbawiony ryzyka korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców.

Natomiast po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej przed odpowiedzią na odwołanie sytuacja mocno się komplikuje: czynność, która zawierała błędy stanowiące podstawę odwołania, wypadła z obiegu prawnego. Stała się nieistniejąca, albo lepiej – historyczna. W tej sytuacji naturalną konsekwencją jest (albo powinno być) umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Jeśli tego umorzenia nie ma, w gruncie rzeczy po stronie wszystkich stron powstaje ogromna niepewność (bardzo bolesna, bo w grę wchodzą też koszty samego postępowania odwoławczego).

No dobrze, KIO umarza postępowanie, zamawiający zaś dostaje (być może) kolejne odwołanie, tylko tym razem w drugą stronę. W efekcie, sprawa zaczyna się od początku. Czy zamawiający coś na swoim pośpiechu zyskuje? Tylko w przypadku, gdy w postępowaniu był tylko jeden wykonawca lub sprawa jest tak oczywista, że drugiej tury odwołań nie ma. Jednak jeśli od kolejnego wyboru odwołanie się pojawi (co w tej sytuacji jest prawdopodobne), to postępowanie odwoławcze zaczyna się od początku. I w momencie, w którym postępując „po bożemu” zamawiający miałby już sprawę osądzoną i niepodważalną, on jest w środku kolejnego postępowania odwoławczego.

Czy może tak robić? Oczywiście, że może, bo art. 577 unieważnienia podważanej czynności mu nie zabrania. Czy coś zyskuje? Mam wrażenie, że dość często jest tak, że nie zyskuje nic, a raczej tylko traci czas (swój i wykonawców).

Ps. Przerwa wakacyjna w „szponach” okazała się w tym roku znacząco krótsza niż we wszystkich poprzednich (w końcu to tylko jeden poniedziałek pominięty) i właściwie słowo „wakacyjna” powinno być od początku w cudzysłowiu. Jednak mam nadzieję, że trafi się okazja do jeszcze jednej, i to już wkrótce.