Miało być dzisiaj o zastępowaniu miniportalu przez eZamówienia. W końcu 4 kwietnia to data, na którą czekaliśmy przez lata – wreszcie UZP udostępnia nietymczasowy mechanizm składania elektronicznych ofert, miejmy nadzieję – wypieszczony, doskonały. Niestety, gdy w weekend chciałem poprzeglądać sobie zasoby ezamówień, nie było mi to dane. UZP z powodu włączania modułu raportowania wyłączyło na weekend całe eZamówienia. Będzie o tym zatem przy innej okazji – w końcu okres przejściowy ma trwać kilka miesięcy. Dziś więc o czymś innym, o czym zresztą w „szponach” już pisałem – przed czterema laty. Tamten tekst dotyczył zmian umowy opisanych w art. 144 ust. 1 pkt 6 starej Pzp i odpowiadał chyba wyjątkowo dobrze (przynajmniej gdy chodzi o tematykę, nie roszczę sobie pretensji do idealnego wykonania) na potrzebę zamówieniowego światka, bowiem ilość komentarzy pod nim jest dość spora. Ustawa się zmieniła, ale w art. 455 ust. 2 Pzp mamy obecnie właściwie to samo.
Ówczesne domniemane przeze mnie oczekiwanie społeczne wynikało zapewne z faktu, że był to temat, który mało kto dotykał. Przepis kuszący do stosowania, ale brakowało zachęt aby do robić, brakowało praktycznych wyjaśnień. W wydanym później komentarzu UZP zabrakło odpowiedzi na kilka kluczowych pytań związanych z tym przepisem, co nie ułatwiało sprawy. I wreszcie, po wielu latach, UZP postanowił zabrać głos w sprawie przynajmniej jednego z tych problemów w opublikowanej kilka dni temu opinii. Czy jednak w tej opinii nie posunął się za daleko? Bo wśród jej głównych konstatacji znajdziemy stwierdzenie, że niedopuszczalna jest taka zmiana umowy na podstawie tego przepisu, która polega wyłącznie na zmianie wynagrodzenia wykonawcy – że zmiana wynagrodzenia musi być skutkiem innych zmian w umowie, w szczególności zmian zakresu zamówienia lub sposobu jego wykonania.
Za uzasadnienie takiego poglądu może służyć w zasadzie wyłącznie jedno zdanie w całej opinii: „Modyfikacja taka nie skutkuje bowiem zwiększeniem wartości wykonywanej umowy, a wyłącznie ceny realizacji świadczenia.” Faktycznie, przepis art. 455 ust. 2 Pzp posługuje się pojęciem „wartości umowy” i do niej odnosi progi 10 i 15% dopuszczalnych zmian. Nie posługuje się pojęciem wynagrodzenia. Można się zatem domyślać, że w opinii UZP zmiana umowy musi polegać na takiej zmianie świadczenia, która powoduje realną zmianę jego wartości i to pociąga za sobą zmianę wynagrodzenia. Ale czy to się trzyma kupy? Czymże jest wartość umowy jeśli nie właśnie wyrażeniem tego co w niej napisane w pieniądzu? Gdyby uznać, że wartość umowy to coś innego niż wysokość wynagrodzenia wkroczylibyśmy na bardzo nieciekawy teren: bezpodstawnego wzbogacenia którejś ze stron. A gdy sięgniemy do wspomnianego komentarza UZP, to jego autorzy także utożsamiają te dwa elementy: „(…) w ramach określonych w przepisie wartości granicznych zmian umowy, tj. 10% i 15% wartości wynagrodzenia (…)” (s. 1218).
Posłużmy się analogią (niedoskonałą, ale o doskonałe w życiu trudno). Ustawa przewiduje możliwość zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ. W przypadku istotnych zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ wspomina o tym, że należy przedłużyć termin składania ofert. Ale czy to oznacza, że zmiana terminu składania ofert nie może być jedyną zmianą w tych dokumentach? Oczywiście że nie – i wielokrotnie zamawiający właśnie to robią. Nie tylko wtedy, gdy odpowiadają na pytania, zmieniają treść SWZ, ale także na przykład wtedy, gdy wykonawcy powiedzą, że ten czas jest kluczowy i jest go po prostu za mało, aby przygotować ofertę. Mam wrażenie, że tu powinniśmy podchodzić do tego podobnie, przynajmniej jeśli patrzymy na ten przepis dosłownie – wszak mówi on o każdej zmianie umowy, która mieści się w określonych widełkach wartościowych. Zmiana samego wynagrodzenia, jeśli w tych widełkach się mieści, innych ograniczeń nie napotyka.
Czy w takim razie mamy tu sytuację z gatunku „hulaj dusza, piekła nie ma” (no, byle w granicach tych magicznych 15% czy 20%)? Cóż, choć w mojej opinii przepis pozwala na zmianę umowy także w takim przypadku, gdy zmieniane jest wyłącznie wynagrodzenie, to w imię pewnych ogólnych zasad (nie tylko wynikających z ustawy Pzp, ale także tej pospolitej gospodarności, zapisanej wszak również w przepisach dotyczących jednostek sektora finansów publicznych oraz przedsiębiorców) jakieś sensowne uzasadnienie dla takiej zmiany powinno się pojawić. Jasne, mamy tu wyjątek od zasady niedopuszczalności dokonywania istotnych zmian w umowie, których warunki opisane są w art. 454 ust. 2 Pzp – nie musimy oglądać się na to, czy mamy do czynienia ze zmianą spełniającą kryteria istotności czy nie. Ale to nie oznacza, że nie ma granic.
Ps. Znamienny jest fakt, że UZP nie spróbował odpowiedzieć na pytanie, co ze zmianą umowy, która nie pociąga za sobą w ogóle zmiany wynagrodzenia. Ale to temat zbyt obszerny na małe post scriptum.
Pps. Kontrowersyjnym wątkiem jest podeście UZP do sposobu sumowania wartości zmian. Ale to także temat zbyt obszerny na małe post post scriptum.
Warto też wspomnieć, że UZP przedstawił już wcześniej tezę, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 (obecnie art. 455 ust. 2) jest możliwa tylko w przypadku, gdy zmienia się również świadczenie wykonawcy. Nastąpiło to w opinii „Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podst. art. 144 ust. 1 pkt 1,3 i 6 ustawy Pzp” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-umowy-o-udzielenie-zamowienia-publicznego).
Opinia została jednak wydana tuż przed wybuchem COVID-19, a chwilę później wszyscy skupili się na zmianach umów na podstawie spec-ustawy koronawirusowej. I tym samym opinia trochę zaginęła w tym zgiełku.
Dzięki za materiał do „ps-u” :)
Problem z tą opinią UZP mam taki, że nie wiem, po co ona powstała. Nie ma w niej nic nowego, co UZP nie napisałby w opinii sprzed lat i komentarzu do ustawy.
W dzisiejszym temacie – ciężko mi sobie wyobrazić, żeby ktokolwiek na bazie tego przepisu wyłącznie zmienił wykonawcy wynagrodzenie (de facto waloryzował). Chyba że zmierzalibyśmy do drugiego biegunu – ps oraz pps i przypadku robót zamiennych, których bilans wynosi 0, ale suma wartości bezwzględnych robót na plus i minus przekracza 15%.
Opinię sprzed lat musiałem przegapić (albo było w niej jeszcze mniej) :) A ps i pps może uda się rozwinąć w najbliższym czasie :)
Pps będzie najciekawsze :)
Za niektóre najciekawsze tematy najtrudniej się zabrać :)
A co Pan sądzi o poszerzeniu zakresu zamówienia, wraz ze wzrostem wynagrodzenia, ale jednocześnie z przedłużeniem terminu realizacji?
UZP na ten ważki temat milczy, chyba że uważa, że w świetle tego przepisu jasnym jest, że zmieniamy tylko zakres i wartość i koniec, czyli terminu nie. Widziałem różnie poglądy na ten temat, które raczej szły w brak możliwości wydłużenia terminu. Co Pan sądzi?
Wyprzedzając pierwszego ps-a: Ja wciąż nie wiem, dlaczego to miałby być tylko zakres. Poszerzenie zakresu niejeden raz pociąga za sobą wydłużenie terminu realizacji, więc co do zasady ja bym się nie sprzeciwiał. Choć oczywiście przypadek przypadkowi może nie być równy.
Podzielam Pana zdanie. Jednak rozeznawałem kiedyś temat i stanowiska są generalnie bardziej w kierunku, że termin realizacji nie może się zmieniać, z czym trudno mi się zgodzić bo większy zakres zamówienia może pociągać za sobą wydłużenie terminu realizacji. Niestety nikt w komentarzach tego wątku nie podejmuje. Stanowisko UZP w tym zakresie byłoby na wagę złota.
Zgadzam się z Panem. Rozszerzenie zakresu zamówienia oznacza jego dłuższy termin realizacji. Jedno wynika z drugiego. Oczekiwanie od wykonawcy, że rozszerzony zakres zrobi w tym samym czasie, to jest zachwianie równowagi stron i rodzi ryzyko, że wykonawca może wykonać to zamówienie nienależycie.
Przyznam się, że ja przedłużałam z tej podstawy umowy o dodatkowy miesiąc usługi, bo zapomnieliśmy na czas ogłosić przetargu i nie byłoby ciągłości. Zakres kwotowy co prawda dużo mniejszy niż 10% wartości usługi ale jakby kontroli może to nie interesować. Liczę, że przy kontroli mi tego nie wygarnął:)
To mogę tylko napisać, że takie przedłużenie w razie potrzeby to dla mnie naturalny sposób użycia tego przepisu :)
Jeśli zatem w umowie o rb o terminie wykonania 11 m-cy nie przewidziano klauzul waloryzacyjnych, a wykonawca na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp domaga się zwiększenia wynagrodzenia o 8% ze względu na galopujące podwyżki cen materiałów budowlanych, to zdaniem UZP się nie da, bo „Niedopuszczalna jest natomiast zmiana polegająca wyłącznie na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy”. I mamy pat na placu budowy.
Czy spotkał się Pan z taką sytuacją: Postępowanie PN powyżej progów unijnych. 1 oferta -powyżej kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W trakcie postępowania Wykonawca złożył pismo, że jest skłonny obniżyć cenę. Zamawiający przyjmuje propozycję Wykonawcy. Dokonuje wyboru Wykonawcy z ceną „pierwotną” – Zamawiający podwyższył kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny z oferty. Następnie dokonał zmiany Umowy przed jej podpisaniem i podpisał ją za cenę „z propozycji” Wykonawcy uznając, że jest to zmiana nieistotna.
Czy jest to prawidłowe z uwagi na to, że „propozycja” Wykonawcy nie jest ofertą tylko przysłowiowym „zawiadomieniem”? I czy nie jest to istotna zmiana? Czy wprowadzenie zmian do Umowy nie powinno nastąpić po jej zawarciu?
Nie spotkałem się z taką sytuacją, choć od wielu lat zastanawiam się, jak powinno się do tego podejść. To wydaje się być rozwiązaniem rozsądnym, choć „omijającym” ustawę w sposób, który może być kwestionowany (trudno tu mówić o istotności zmiany, chyba że zmiana świadczenia zamawiającego jest znaczna, trudno też kwestionować możliwość zmiany umowy przed jej podpisaniem, skoro w innych przypadkach nie ma z tym problemu). Jednej rzeczy jednak nie da się chyba całkiem ominąć: zakazu negocjacji i dokonywania zmian w treści oferty (to, jaką nazwę wpiszemy sobie na papierku, nie zmienia jego treści).
Ps. Ustawodawca „uszczęśliwił” użytkowników ustawy trybem podstawowym z możliwością negocjacji poniżej progów unijnych. Niby cel ten sam, a wykonanie bez wielkiego sensu…
Przepraszam nie dodałam, że to zamówienie sektorowe więc bez mozliwości negocjacji :)
A dokonanie zmian na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp tylko w zakresie terminu? Bez zmiany wynagrodzenia/zakresu? Według mnie nie można no ale spotkałem się z dokonywaniem zmian właśnie na tej podstawie (tudzież na podstawie poprzedniej podstawy z ustawy z 2004r.)
Próbowałem odpowiedzieć tutaj: http://www.wszponachzamowien.pl/?p=5154 W gruncie rzeczy pewnie i tak trzeba będzie wrócić do sprawdzenia, czy zmiana jest istotna, czy nie…
Właśnie przygotowuję aneks do umowy na podstawie art.455 ust.2 Pzp, w którym przewiduję zmianę zakresu i zmianę wartości umowy. Niestety pogubiłam się czym jest wartość pierwotnej umowy. Czy to jest kwota netto czy brutto ?Jest to dla mnie o tyle istotne, że przedmiotem umowy jest dostawa paliwa. Umowa przewiduje stosowanie stawki podatku VAT aktualnie obowiązującej, niemniej jednak
maksymalna wartość brutto została oszacowana z 8 % stawką podatku, bo taka wówczas obowiązywała. Czy teraz kwotę wzrostu powinnam policzyć od wartości netto, dodając 23 % podatek VAT, czy bez względu na to jak stawki VAT się zmieniały, obliczyć wartość zmiany od wartości brutto.
Będę wdzięczna za wskazówki.
Wartość pierwotnej umowy jest interpretowana jako wartość brutto (por. np. komentarz UZP w odniesieniu do analogicznego sformułowania użytego w art. 455 ust. 1 pkt 3), a więc i wartość zmiany powinniśmy tak potraktować, bo inaczej byłoby to absurdalne. Teoretycznie zatem (choć to trochę bez sensu), sprawdzamy, czy wartość zmiany uwzględniająca VAT 23% mieści się w pierwotnej wartości umowy uwzględniającej VAT 8%.
Serdecznie dziękuję
Witam, zwracam się z prośbą o pomoc. W postępowaniu krajowym polegającym na przebudowie kilku dróg zlokalizowanych na osiedlu domków jednorodzinnych urodził się pomysł przebudowy kolejnej drogi powiązanej funkcjonalnie z już przebudowanymi. Czy możliwe jest wprowadzenie takie zmiany do umowy na podstawie art. 455 ust. 2 PZP (do 15%), czy też z uwagi na to, iż roboty dotyczyłyby drogi nieobjętej zamówieniem podstawowym, właściwszym rozwiązaniem byłoby przeprowadzenie nowego postępowania? Z góry dziękuję za wyrażone opinie.
W przepisie brak jakichś ogólniejszych obostrzeń, poza tym o zachowaniu „ogólnego charakteru umowy”. Jednak pewnie, gdyby to na mnie padło, starałbym się przy poszerzaniu zakresu trzymać jakiegoś sensownego powiązania zakresów.