O możliwych negocjacjach

A konkretniej: o negocjacjach w trybie podstawowym rodzaju drugiego, czyli tego, który przewiduje możliwość negocjacji – w skrócie, art. 275 pkt 2 nowego Pzp. Od dawna czekałem na pojawienie się w ustawie przepisów, które pozwalałyby zamawiającemu na negocjowanie z wykonawcą po złożeniu oferty. W postępowaniach, w których ustawa nie obowiązuje, to jeden z dość naturalnych kroków. Tymczasem w zamówieniach publicznych – nawet jeśli cena oferty przekraczała budżet zamawiającego, a wykonawca byłby gotów zmniejszyć swoje oczekiwania finansowe – nie można było zawrzeć umowy o niższej cenie niż oferta, bo przeszkadzał w tym jeden drobiazg. Nie można było prowadzić negocjacji w tej sprawie, a w jakikolwiek sposób zmienionoby cenę, byłyby to negocjacje. Co innego, gdyby zmienić umowę zaraz po jej podpisaniu – ale wówczas jaki miałby w tym interes wykonawca?

Teraz negocjacje się pojawiły. Co prawda do progów unijnych, ale lepsze to niż nic – w końcu to zdecydowana większość postępowań. Jak ten „drugi” tryb podstawowy wygląda? Ogłoszenie i SWZ, oferty, a potem trzy ścieżki: albo od razu wybór, albo negocjacje, oferty dodatkowe i dopiero wybór, albo to samo, tylko ze stworzeniem krótkiej listy dopuszczonych do negocjacji (potrzebne są zatem kryteria selekcji). Same negocjacje mogą mieć jednak bardzo ograniczony charakter: można negocjować tylko to, co jest oceniane w kryteriach oceny ofert. Nie można zmienić treści SWZ.

W praktyce mało kto zapewne miał szansę to już przećwiczyć. Ja nie miałem. Ale mam wrażenie, że użyteczność negocjacji, które dostajemy, jest mocno ograniczona. Ba, mam wrażenie, że równie dobrze moglibyśmy się obejść bez etapu negocjacji i poprosić o składanie ofert dodatkowych od razu – efekt byłby w większości przypadków ten sam. Wykonawcy znają treść ofert konkurentów (wszak zamawiający ma obowiązek udostępnić je najpóźniej trzy dni po otwarciu, nie wspominając o samej informacji z otwarcia). Kalkulują zatem, czy są w stanie zejść tak nisko, aby z nimi wygrać (a ten, co prowadzi – czy konkurenci będą z nim walczyć, czy nie, a jeśli tak, to ile są w stanie zejść). Podczas samych negocjacji nic nowego się nie dowiedzą. Wszak negocjacje z innymi wykonawcami są poufne i jedno z najbardziej naturalnych pytań, jakie podczas rozmów cenowych się pojawi – a ile mam z ceny zejść, aby wygrać – nie ma sensu. No, oczywiście, zakładając, że zamawiający tej poufności dochowa. Zresztą, nawet gdyby to było możliwe, taki sposób negocjacji z wykonawcami też byłby w sumie niepotrzebny – wszak w takim przypadku lepiej byłoby zrobić aukcję elektroniczną, wówczas zasady są jasne i każdy ma identyczne szanse.

A inne możliwości negocjacyjne? Zwykle negocjacje polegają na tym, że obie strony coś od siebie dają. A tymczasem tutaj – nic z tego. Bo zamawiający nie może zmienić SWZ. Nawet jeśli się dowie, że umieścił tam jakiś głupi zapis, który powoduje niepotrzebny wzrost ceny, a w gruncie rzeczy nie ma wielkiego sensu. W normalnym świecie zamawiający taki zapis zmieniłby, a następnie poprosił jeszcze raz o oferty. Tu nie może. Może albo bez sensu przepłacić, albo unieważnić (jeśli zajdą przesłanki). W tym trybie się nie da.

Po uchwaleniu ustawy wydawało mi się, że „drugi” tryb podstawowy pozwoli zamawiającym złapać Boga za nogi. Nic z tego. W gruncie rzeczy rokowania są tak ograniczone, że ich efekt może być dość skromny (cóż, nie wykluczam obecności po stronie zamawiających jakichś demonów negocjacyjnych, którzy wpłyną na wykonawców w większym stopniu, ale tacy chyba krótko utrzymują się w sektorze publicznym). Oferty dodatkowe są fajne, ale jeszcze fajniejsza jest aukcja elektroniczna. Co prawda ta ostatnia wymaga odrobinę więcej zachodu, ale skoro już i tak przeżywamy elektronizację zamówień, to i bariera w organizacji aukcji automatycznie maleje.

Trochę szkoda. Naprawdę, gdyby w art. 278 pkt 1 ktoś zakazując zmian treści SWZ dodał słowo „istotnych”, miałoby to wszystko więcej sensu.

2 komentarze do: “O możliwych negocjacjach

  1. A czy w przypadku negocjacji lub możliwości negocjacji nie jest tak, że podaje się tylko wykonawców, którzy złożyli oferty, natomiast ceny upublicznia się dopiero po złożeniu ofert ostatecznych?

    • W przypadku trybu podstawowego trzeciego (z negocjacjami) – tak, na podstawie art. 222 ust. 6 (a mamy jeszcze art. 291 ust. 2, który stanowi o poufności tych ofert).

      Jednak w przypadku trybu podstawowego drugiego (z możliwością negocjacji), o którym jest powyższy tekst – nie. Po pierwsze, art. 222 ust. 6 odnosi się do ofert, które podlegają negocjacjom, tymczasem w tym przypadku nie wiadomo, czy tak będzie. Po drugie, nie mamy dla tego trybu odpowiednika art. 291 ust. 2, za to mamy art. 291 ust. 1, który każe udostępniać oferty na zasadach analogicznych do ogólnych – tylko same negocjacje są poufne. Nawet gdyby zamawiający nie udostępnił cen w informacji z otwarcia, ma obowiązek udostępnić na wniosek oferty te ceny zawierające, więc niezawieranie tych cen w informacji byłoby bez sensu.

      Potwierdzają do instrukcje na stronie UZP (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0022/45670/Wariant-3.pdf i https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0021/45705/Wariant_2.pdf, w obu na dole stron 4).

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.