Bo było już o tym dwa razy. Raz w w 2016, a raz całkiem niedawno, pod koniec ubiegłego roku. A było o tym, że moim zdaniem nie ma sensu ani celu wymagania zobowiązania podmiotu trzeciego na etapie składania ofert. A co więcej – nie ma też podstawy prawnej (przynajmniej dopóki nie nadejdzie dzień wejścia w życie nowej ustawy Pzp, bo w tej – mimo braku sensu – taka podstawa w art. 118 już się znajdzie). Ale nie o podstawach prawnych dzisiaj będzie, ale raczej o sensie lub celu.

Mianowicie 9 stycznia ubiegłego roku zapadł wyrok KIO w sprawie KIO 2565/18. Sprawa dotyczyła przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, a odwołanie dotyczyło dopuszczenia do tej aukcji wykonawców, których oferty powinny podlegać odrzuceniu. M.in. wykonawcy, który oparł się na potencjale podmiotu trzeciego i – zgodnie z wymaganiem zamawiającego – złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało realne udostępnienie potencjału (wiecznie pokutujące doradztwo i konsultacje, których rozplenieniu się posłużyło zbyt liberalne orzecznictwo, a na dokładkę nadzór nad montażem) ani udział w realizacji zamówienia. Podmiot ten nie był też wymieniony w wykazie podwykonawców.

KIO uznała zarzut za przedwczesny. Bo ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu miała nastąpić dopiero w oparciu o szczegółowe dokumenty dotyczące spełniania warunków udziału w postępowania składane po aukcji elektronicznej. A dokonanie oceny realności udostępnionych zasobów nie może być dokonywana w oderwaniu od oceny postawionego warunku. Dopiero zatem komplet dokumentów – nie tylko zobowiązanie wykonawcy, ale i wykazy, referencje itd. daje podstawy do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Po co zatem żądać zobowiązania wraz z ofertą? Fakt zamiaru skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego wynika z JEDZ. A skoro treść zobowiązania sama w sobie nie wystarczy do oceny realności skorzystania z tego potencjału, to chyba więcej sensu byłoby w żądaniu tego dokumentu na późniejszym etapie postępowania? Po co marnować czas i papiery na ewentualne uzupełnianie, jeśli brakuje, na etapie składania ofert? Po co UZP tego chce?

Czy wyrok jest słuszny? Cóż, moim zdaniem tak. Spotykam się z sytuacjami, gdy wykonawcy przedkładają informacje o korzystaniu z potencjału osób trzecich, a analiza dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazuje, że mylnie zrozumieli zapisy specyfikacji/ustawy, i wskazują tu podmioty, których potencjał nie służy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dlaczego w takiej sytuacji ktokolwiek miałby wykluczać ich z postępowania wyłącznie na podstawie oceny oferty i zobowiązania, skoro potem może okazać się, że naruszenia przepisów nie ma?

A przecież kombinacji różnych okoliczności w takich sytuacjach można wyobrazić sobie więcej. Jasne, pewnie w większości przypadków taki wykonawca będzie faktycznie podlegał wykluczeniu. Ale po pierwsze, jednak nie zawsze, a po drugie, zamawiający ma jednak obowiązek dać takiemu wykonawcę drugą szansę (art. 22a ust. 6 Pzp, choć jego skuteczność w praktyce – mam wrażenie – jest mocno ograniczona). I dlatego ten wyrok bardzo mi się podoba i warto było napisać trzeci raz o tym samym.

Ps. Zapewne należałoby obecnie pisać o ustawie koronawirusowej, zarówno tej już uchwalonej, jak i planowanej jej nowelizacji. Ale jakoś odechciewa się pisać…