We wtorek w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst o „luce” w miniportalu. Mianowicie zamawiający przedłużył termin składania ofert zmieniając zapisy siwz, publikując sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, ale zapomniał zmienić terminu w miniportalu. W praktyce oznacza to, że przed upływem terminu oznaczonego w siwz był w stanie otworzyć oferty – bo dostęp w miniportalu do ofert odblokowuje się po upływie terminu w nim zapisanego. Czemu jednak nazwano to „luką” właśnie? Czemu napisano o „ewidentnym błędzie systemu”? Miniportal nie jest narzędziem wydajnym, wygodnym ani niezawodnym. Jednak w tym przypadku nie możemy mówić o błędzie oprogramowania ani o luce w systemie, ale po prostu o ludzkim błędzie po stronie zamawiającego, na co słusznie zwrócił uwagę w artykule rzecznik prasowy UZP. Miniportal przecież nie ma szans znać innego terminu otwarcia ofert niż ten, który podał mu zamawiający. Nie ma tu „luki” do zlikwidowania…

Oczywiście, być może kiedyś, w jakimś idealnym świecie, doczekamy się platformy zamówieniowej zintegrowanej z Dziennikiem Urzędowym UE. Problem tylko w tym, że takie rozwiązanie w chwili obecnej byłoby niebezpieczne (skoro nie da się przesłać ogłoszenia do DUUE za pośrednictwem platformy i co najwyżej to platforma miałaby pobierać termin z DUUE). Ogłoszenia w DUUE nie publikują się automatycznie. Po przesłaniu zamawiający czeka kilka dni, aż treść pojawi się w portalu (o ile się pojawi – o czym niżej). Przy zmianie treści siwz skutkującej zmianą ogłoszenia jest inaczej niż przy wysłaniu pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu – zamawiający nie czeka z publikacją informacji o zmianie siwz do momentu publikacji sprostowania ogłoszenia. Przeciwnie, podstawowym źródłem informacji o postępowaniu jest już w tym momencie właśnie strona zamawiającego. I zdarza się czasami, że zamawiający postanowi zmienić siwz i ogłoszenie na tyle krótko przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, że sprostowanie ogłoszenia w DUUE nie ukaże się przed pierwotnym terminem. Gdyby więc w jakiś sposób połączyć systemy, doszłoby w tej sytuacji do komplikacji – termin jeszcze nie upłynął, ale platforma zamówieniowa potraktowałaby go jako zamknięty…

Sprawa trafiła do KIO, gdzie jeden z wykonawców, który przetarg przegrał, domagał się m.in. unieważnienia postępowania właśnie z tego powodu, że zamawiający mógł zapoznać się z ofertami przed upływem terminu otwarcia (a także dlatego, że termin otwarcia był w miniportalu inny niż w dokumentach zamówienia). KIO zachowało się tutaj jednak rozsądnie. Owszem, mamy w ustawie art. 86 ust. 1, który zabrania zapoznać się z ofertami przed otwarciem. Ale w tym przypadku zamawiający dostał od UZP logi z systemu potwierdzające, że nikt nie pobierał klucza prywatnego niezbędnego do otwarcia ofert przed upływem właściwego terminu. A zatem nikt nie zapoznał się z ofertami przed czasem. Oczywiście, sytuacja taka jest niezbyt komfortowa dla wykonawców – skąd bowiem mają wiedzieć, czy zamawiający zapoznał się czy nie, skoro oni dostępu do tych logów nie mają i po otwarciu ofert nie mogą się przekonać jak było? Dlatego sprawa nie jest absolutnie jednoznaczna. Jednak chwali się, że w takiej sytuacji KIO jednak postanowiło nie wylewać dziecka z kąpielą i nie unieważniać postępowania. Bo błąd nie miał wpływu na wynik postępowania.

Jednak warto zastanowić się nad tym, aby zminimalizować ryzyko wykonawców w takich sytuacjach: przecież przegrywa z powodu dowodów, do których nie miał szans dostępu przed wniesieniem odwołania, a w efekcie ponosi koszty odwołania. Może warto wprowadzić rozwiązanie polegające na tym, aby w tego typu sytuacjach KIO mogło orzec o zwrocie wpisu od odwołania (mimo przegranej odwołującego) i wzajemnym zniesieniu pozostałych kosztów. Akurat w opisywanym tu przypadku niespecjalnie miałoby zastosowanie, bo zarzutów w odwołaniu było więcej, a te główne zmierzały jednak do tego, aby to ofertę odwołującego uznać za najkorzystniejszą – ale w wielu przypadkach, gdy dowodami może dysponować wyłącznie zamawiający (jak w innym niedawno opisywanym przypadku, gdy platforma nie działała przy próbach złożenia oferty), miałoby chyba sens.

Ps. Drugą luką w miniportalu ma być możliwość złożenia oferty po upływie terminu składania ofert. O tym za tydzień.