Dość niedawno przez media przebiegła informacja o zarzutach stawianych przez CBA kierownikowi zamawiającego, który miał zamówić program funkcjonalno-użytkowy budynku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Trzeba przyznać, że zastosował rozwiązanie absolutnie wyjątkowe, bowiem zlecił wykonanie PFU bez stosowania ustawy, kupując majątkowe prawa autorskie do użycia tegoż PFU (i zawartego w nim projektu koncepcyjnego) wyłącznie w postępowaniu przetargowym na zaprojektowanie i budowę budynku. Majątkowych praw autorskich do wykonania na podstawie tegoż PFU (i projektu koncepcyjnego) dokumentacji projektowej zamawiający już nie kupił. Zamiast tego zobowiązał wykonawcę budynku (tak przynajmniej we wzorze umowy, który był opublikowany na stronie www jako załącznik do specyfikacji na budowę), że ten kupi od autora PFU majątkowe prawa autorskie za kwotę trzykrotnie przekraczającą pierwotne wynagrodzenie i jednocześnie próg 30 tys. euro. Co by nie powiedzieć, niezwykle oryginalnie – zapewne zamawiający będzie się bronić, że nie wiedział, czy budynek ostatecznie będzie budowany czy nie, i że to wykonawca z drugiego przetargu będzie potrzebował praw do projektu, a nie zamawiający… Cóż, nie o tym jednak chciałem pisać.

Postanowienia umowy z wykonawcą robót budowlanych zawierały także zapis, że autor projektu koncepcyjnego będzie sprawował nadzór autorski podczas budowy „na zasadach określonych w odrębnej umowie”. I nie chodzi mi w tym momencie o ten konkretny przypadek, ale o – mam wrażenie – dość liczne przypadki, w których stosowana jest podobna zasada: najpierw zawierana jest umowa o projektowanie, a potem osobna umowa o nadzory autorskie. Oczywiście, druga umowa jest zawierana z tym samym podmiotem i nie ma znaczenia, czy mamy tu do czynienia z postępowaniem bez stosowania ustawy, czy z zamówieniem z wolnej ręki (pamiętajmy – zdaniem UZP nieuprawnionym), czy z trybem konkurencyjnym. Niezależnie bowiem od trybu nie spotkałem się dotąd z przypadkiem, aby nadzory autorskie realizował ktoś inny niż autor – choć jest to osąd obarczony sporym ryzykiem, bowiem nie śledzę jakoś szczególnie takich przypadków.

W każdym razie, niezależnie od trybu postępowania, wygranym w takim przypadku zawsze jest autor projektu. Przy postępowaniu na wykonanie projektu musiał konkurować ceną (przynajmniej zróbmy takie założenie), w przy zlecaniu nadzorów autorskich jest de facto bez konkurencji i może dyktować zamawiającemu niemal dowolne warunki. Dlaczego zamawiający na to się zgadzają? Przecież nadzór autorski jest naturalną konsekwencją projektowania i z góry wiadomo, że jeśli tylko projekt będzie realizowany, to i nadzór będzie świadczony. A projekt jest potrzebny po to, aby go zrealizować. W czym więc problem, aby w postępowaniu na wybór wykonawcy projektu uwzględnić od razu nadzory? Zachowanie zamawiających w takich przypadkach przypomina trochę strzelanie w swoją własną stopę.

Oczywiście, trzeba rozwiązać przy tej okazji kilka problemów. Ale w zdecydowanej większości są to problemy związane z rozliczaniem nadzorów autorskich, które i tak trzeba będzie rozwiązać przy podpisaniu umowy na te nadzory, więc nie ma różnicy, czy się to zrobi teraz czy później. Zwłaszcza, że wielu zamawiających używa pewnych wzorców w tym zakresie, poniekąd powtarzalnych, więc już zdecydowanie trudno mówić o jakimkolwiek kłopocie. Pozostaje tylko jeden problem – niepewności. Nie wiadomo bowiem na 100%, czy przedmiot projektu będzie ostatecznie realizowany, a jeśli będzie realizowany, to kiedy. Wiadomo przecież, że mogą zmienić się cele polityki zamawiającego albo może zostać obcięty budżet, zadanie może się obsunąć z powodów finansowych, protestów sąsiadów albo cudów wynalezionych w gruncie.

Z tym wszystkim jednak można sobie poradzić. Rozwiązaniem podstawowego problemu: niepewności czy w ogóle nadzory będą realizowane, jest skorzystanie z pospolitego prawa opcji. Te nadzory są opcją, a zamawiający podejmie decyzję o ich realizacji, jeśli będzie taka potrzeba. Oczywiście, określi sposób wejścia w życie opcji, w tym także termin – wiadomo bowiem, że niepewność wykonawcy nie może trwać w nieskończoność. Jednak jeśli w terminie założymy jakąś rezerwę, to w większości przypadków będzie on wystarczający, rzadko kiedy projekty trafiają na półkę na lata i są realizowane potem bez zmian. Niepewność „kiedy” w dużej mierze ma skutki wyłącznie dla wykonawcy. Jest bowiem różnica, czy będzie wykonywać zamówienie jeszcze w tym roku czy za trzy lata. Rynek się zmienia, stawki też. W tym przypadku rozwiązaniem jest pospolita waloryzacja. A raczej nie do końca pospolita, bo wypadałoby sięgnąć po waloryzację wykraczającą poza art. 142 ust. 5 Pzp – wszak projektanci nie zarabiają minimalnych stawek wynagrodzenia, więc można ją uzależnić od innego czynnika. A ponieważ zwykle ceny projektowania są szacowane jako odpowiedni procent cen robót, które są projektowane, wystarczy odnieść się do jakiegoś realnego wskaźnika waloryzacji określonego rodzaju robót.

Wreszcie mamy ostatni chyba, czysto praktyczny, problem – jak uwzględnić taki czynnik w ocenie ofert na projekt. Cóż, oczywiście, trzeba uwzględniać w takiej ocenie cenę ogółem, obejmującą zarówno zakres projektowania, jak i nadzorów. Jednak cena nadzorów będzie zazwyczaj ceną szacowaną – wiążąca w ofercie będzie raczej stawka jednostkowa nadzoru (np. stawka miesięczna), ale już ilość owych jednostek trzeba będzie szacować na podstawie aktualnych założeń. Zwykle one nie odbiegają jakoś dramatycznie od stanu faktycznego. W umowie natomiast można przewidzieć rozliczenie na podstawie faktycznej ilości wykonanych usług. Dokładnie zresztą tak samo, jak w umowie na sam nadzór autorski.