Niedawna dyskusja na forum actuariusowym przypomniała mi kilka przypadków z praktyki stosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp – czyli niezbyt szczęśliwego przepisu, który pozwala zabrać wadium wykonawcom, którzy mieliby szansę na wygranie przetargu, ale postanowili od tego wygrania się uchylić. Oczywiście, o tym, że przepis jest niedoskonały, wiadomo nie od dziś. U zarania „szponów” nawoływałem do jego uchylenia – zamiast tego przepis był w międzyczasie parę razy poprawiany. Owszem, poprawki zmniejszyły pole jego rażenia i wyeliminowały sporą część jego niewinnych ofiar, ale nadal jest to narzędzie niedoskonałe, dalej ma niewinne ofiary i dalej da się ominąć w przypadku zmowy przetargowej.

Nic to, dziś nie o tym, jak przepis zmieniać, ale o tym jak stosować. W jednym, aspekcie, którym może jest drobny, ale warto o nim pamiętać. Mianowicie chodzi o sytuację, w której następuje zbieg okoliczności w nim opisanych z innymi powodami odrzucenia oferty. Na przykład (jak we wspomnianej dyskusji na forum) zamawiający wysyła wezwanie do uzupełnienia brakującego w ofercie pełnomocnictwa i jednocześnie wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie robi ani jednego, ani drugiego. Nieuzupełnienie pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego stanowi przesłankę do zatrzymania wadium (oczywiście, tylko wtedy, jeśli dotyczy oferty potencjalnie najkorzystniejszej i wykonawca nie potrafi tego racjonalnie wytłumaczyć). Brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – nie.

W takiej sytuacji oczywiście zamawiający zatrzymać wadium nie może (nawet jeśli wykonawca byłby najkorzystniejszy, nie miał dobrego wyjaśnienia, a nawet wszystko wskazywałoby na przetargową zmowę). Z bardzo prostego powodu – mianowicie nawet gdyby wykonawca złożył to brakujące pełnomocnictwo, to i tak jego oferta nie byłaby najkorzystniejsza. Podlegałaby przecież odrzuceniu z powodu niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nie zostałaby spełniona przesłanka, zgodnie z którą nieuzupełnienie dokumentu ma powodować brak możliwości wybrania oferty delikwenta. A zatem zawsze, gdy zachodzi okoliczność opisana w tym przepisie, ale jednocześnie oferta zostaje wyeliminowana z postępowania z jakiegoś innego powodu – art. 46 ust. 4a Pzp nie znajdzie zastosowania.

Tak samo zresztą powinno być w przypadku, gdy nieuzupełnienie dokumentów, o których tam mowa, nastąpi po terminie związania ofertą. Wszak termin związania ofertą wyznacza horyzont czasowy, w którym wykonawca zobowiązał się do podpisania umowy. Skoro ten horyzont upłynął, to i trudno wyciągać konsekwencje z tytułu braku działań zmierzających w celu podpisania umowy. Bo skoro wykonawca podpisywać umowy nie musi, to i nie musi też niczego innego…

Swoją drogą, pamiętam dawne dyskusje na temat tego, co zamawiający powinien zrobić najpierw: oceniać wykonawcę czy ofertę? Sprawdzić najpierw, czy zachodzą przesłanki wykluczenia czy odrzucenia? Zawsze uważałem je za nieco bezsensowne, a dynamika postępowania nakazywała mi robić te rzeczy jednocześnie. A gdy słyszałem o tym, że ktoś najpierw bada przesłanki wykluczenia, a dopiero potem sprawdza ofertę, to jednym ze światełek ostrzegawczych w mojej głowie była właśnie kwestia art. 46 ust. 4a Pzp – tak postępując łatwo mogłoby się okazać, że stwierdzamy, że wykonawca nie uzupełnił albo źle uzupełnił dokumenty i zabieramy mu wadium, nie sprawdzając tak naprawdę, czy w ogóle miał szansę wygrać przetarg (bo przecież w treści oferty też mógł czaić się jakiś błąd).

Dziś na szczęście ustawodawca poniekąd postanowił za nas. Najpierw sprawdzamy kto wygrywa, a zatem sprawdzamy oferty, a tylko od najlepszego szczęśliwca żądamy kwitów z art. 25 ust. 1. Może się jednak zdarzyć sytuacja odwrotna – np. brak zgody na poprawienie omyłki „wrocławskiej”, podczas gdy nie zbadaliśmy jeszcze, czy np. wykonawca osiągnął wymagane w warunku przychody. Dlatego zatrzymując wadium warto działać z rozwagą i czasami sprawdzić kilka dodatkowych papierków, które dla wyboru oferty najkorzystniejszej nie są już potrzebne…