Problem nieograniczonej niczym możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich (no, ograniczonej w zakresie zdolności ekonomicznej oraz uprawnień do wykonywania danej działalności, w pozostałym jednak zakresie – absolutnie nieograniczonej) powoduje kolejne problemy w sytuacji, w której zamawiający będzie chciał wyeliminować w określonym zakresie możliwość zlecania jakiegoś zakresu podwykonawcom.

Możliwość takiego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 Pzp, choć jest to możliwość mocno ograniczona – musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zdarza się więc rzadko – ale niekiedy się zdarza. I co wtedy? Załóżmy, że zamawiający ma dobry powód i na podwykonawców się nie zgadza. Przychodzi do niego tymczasem wykonawca z ofertą/wnioskiem, w którym wskazuje, że w zakresie doświadczenia opiera się na potencjale osoby trzeciej. On żadnego doświadczenia nie ma, ale podmiot trzeci ma wystarczające. I cóż wtedy?

Oczywiście, wyroki KIO (z pewnymi wyjątkami, co godne zauważenia) często stanowią, iż fakt użyczenia doświadczenia nie musi oznaczać automatycznie podwykonawstwa. Że wystarczające jest jak doświadczony podmiot trzeci da instrukcję obsługi albo podpowiada zza płotu… O swojej negatywnej ocenie takiej interpretacji przepisów przekonywać nikogo nie muszę, problem jednak w tym, że ustawodawca tworząc nasz art. 26 ust. 2b – jak już w którymś wpisie wspominałem – daleko odszedł od przepisu dyrektywy, który ten artykuł implementuje – art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE.

W naszej ustawie – żadnych ograniczeń. W dyrektywie – możliwość korzystania z cudzego doświadczenia tylko w „stosownej sytuacji”. Gdybym miał opierać się na samej dyrektywie, gdybym trafił na wykonawcę posiłkującego się doświadczeniem podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy zabroniłbym podwykonawstwa – cóż, rozpędziłbym towarzystwo na cztery wiatry. Patrząc w naszą ustawę okazuje się, że niemożliwe jest możliwe: z jakiegoś konkretnego powodu zależy mi, aby to wykonawca samodzielnie wykonywał dany element zamówienia? Dlaczego? Dlatego, że jest tak ważny, że chcę mieć tu podmiot należycie przygotowany i doświadczony. Tymczasem przychodzi mi oferent podpierający się podmiotem trzecim, oczywiście nie w roli podwykonawcy, i na papierze wszystko cudownie się zgadza. A ten element zamówienia, na którym tak bardzo mi zależy, robi ktoś, kto może nie mieć ani doświadczenia, ani potencjału – normalnie rosyjska ruletka.

Okazuje się więc, że art. 36 ust. 5 Pzp nie ma w obecnych czasach jakiegokolwiek sensu. W czasach nieograniczonego handlu referencjami miałby sens tylko wtedy, gdybym mógł napisać w siwz, że dany element musi wykonać ten podmiot (albo wykonawca, albo podmiot trzeci, na którego potencjale w zakresie doświadczenia związanego z tym elementem wykonawca polega). Bo nakazywanie zrobienie czegokolwiek osobiście wykonawcy w sytuacji, gdy o budowę mostu może ubiegać się producent makaronu… Szkoda gadać.

Ps. A jeszcze inne komplikacje związane z możliwością korzystania z potencjału podmiotów trzecich oraz zatrudnianiem podwykonawców pojawiają się na gruncie o koncesjach. Ale o tym było tutaj.