Jedną z rewolucji w naszym systemie zamówień publicznych w październiku 2008 r. było wprowadzenie możliwości poprawienia w ofertach omyłek, które nie były oczywiste (zwanych w branży niekiedy „wrocławskimi” z uwagi na wydarzenia, które dały bezpośredni impuls do wprowadzenia tej zmiany do ustawy). Przepis ten, choć został ograniczony wyłącznie do takiego poprawiania omyłek, które „nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”, budził od samego początku (i budzi wciąż, choć zamieszanie nieco ucichło) spore kontrowersje, nie można jednak odmówić jego twórcom – patrząc na to już z perspektywy prawie dwóch lat – osiągnięcia zamierzonego celu, czyli racjonalizacji działań zamawiających. Sam pamiętam ze swojej praktyki przykład, gdy doszło do odrzucenia oferty, w której nie wyceniono ułożenia czterech metrów kwadratowych płyt chodnikowych w przetargu na budowę jakichś długaśnych rur, przez co wybrano ofertę o jakieś 100 tys. zł droższą. Bolało, naprawdę bolało. Dziś nie byłoby to konieczne.

Wraz z wprowadzeniem instytucji takiej omyłki do Pzp ustawodawca unormował kwestię omyłek oczywistych (pisarskich i rachunkowych). W przypadku tych ostatnich – wystarczające było poinformowanie wykonawcy o ich poprawieniu. W przypadku omyłki „wrocławskiej” – jako nieoczywistej – konieczne było nie tylko poinformowanie wykonawcy, ale także uzyskanie jego zgody (na boku pozostawiam toczącą się dyskusję na temat tego, czy zgoda może być milcząca, czy musi być wyrażona wprost – zapis ustawy w tym zakresie jest tak sformułowany, że można go odczytywać na oba te sposoby, co powoduje, że wskazane jest, aby sam zamawiający ustalił tutaj odpowiednią regułę i opisał ją w informacji o poprawieniu omyłki). Brak konieczności wyrażania zgody na poprawę oczywistych omyłek (w gruncie rzeczy taka sytuacja istniała w ustawie od dawna, w odniesieniu do omyłek pisarskich) wynika z samej ich natury związanej z przepisem art. 84 § 2 kc.: „Można powoływać się [w celu uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli – przyp. aut.] tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny)”.

Wynika z tego dość jasno, że omyłka oczywista to taka, której popełnienie lub niepopełnienie w żaden sposób nie wpływa na to, że oferta została złożona, ani na jej główne postanowienia. Stąd zgoda wykonawcy nie jest wymagana – charakter omyłki jest taki, że jej poprawienie nie zmienia woli wykonawcy, którą oświadczenie wyraża. Mimo, że w wyniku jej poprawienia (jeśli to omyłka rachunkowa) może nawet zmienić się cena oferty. Omyłka „wrocławska” zaś należy już do takich omyłek, które treść oświadczenia woli jednak zmieniają w nieco większym stopniu. Jasne, wyznaczenie z góry miejsca, gdzie kończy się omyłka „oczywista”, a zaczyna „wrocławska” nie jest możliwe – granica jest płynna, a ocena sytuacji zależy zawsze od faktycznych okoliczności. Zauważyłem jednak niepokojący fakt coraz częstszego sięgania przez zamawiających po mechanizm poprawienia omyłki „wrocławskiej” zamiast omyłki oczywistej.

Wynika to zapewne z tego (choć mi trudno to do końca ocenić), że poprawienie omyłki oczywistej kojarzy się z większą arbitralnością zamawiającego: komunikuje tylko ten fakt wykonawcy, nie uzależnione to jest natomiast od jego zgody. Oznacza to, że jedynym środkiem sprzeciwu wykonawcy jest odwołanie, a zatem środek daleko bardziej drastyczny niż zwykły brak zgody na poprawienie omyłki (w którym to wypadku można bezpiecznie odrzucić ofertę wykonawcy – chyba że ów brak zgody wynika z tego, że wykonawca żadnej omyłki w swojej ofercie nie widzi). Nie zmienia to jednak faktu, że pytanie się wykonawcy o poprawienie omyłki o charakterze oczywistym jest w moim przekonaniu błędem; choć tylko w skrajnym przypadku może mieć on znaczenie dając wykonawcy niepotrzebnie szansę na wycofanie się ze swego zobowiązania (wszak nie musi niczym uzasadniać braku zgody na poprawienie omyłki) i zawiązanie słynnej „zmowy oferentów”.

Zresztą, przykład z życia wzięty. Przetarg na kredyt bankowy, zamawiający zamierza zacząć spłacać kredyt po okresie karencji. Wykonawca składa wraz z ofertą projekt umowy, w którym określa terminy spłat rat kredytu zgodnie z wymogami zamawiającego, jednak w postanowieniach dot. odsetek pisze na wstępie ogólnie, że „odsetki w okresie spłat kredytu malejące, a w okresie karencji (tj. do …. – i tu konkretna data, akurat jednak błędna) stałe”. Zapis ogólny i w gruncie rzeczy nic nie znaczący – w dalszej części projektu jest szczegółowy, zgodny z wymogami zamawiającego opis sposobu wyliczania odsetek w każdym okresie odsetkowym. Czy jest to więc omyłka oczywista, czy już nie?

Ja, biorąc pod uwagę wspomniany przepis kodeksu cywilnego, wątpliwości nie mam, że to pomyłka z gatunku oczywistych. Skoro wyraźnie i prawidłowo w umowie wskazano terminy spłat, wyraźnie i prawidłowo określono sposób naliczania odsetek, omyłka w tym akurat zapisie w terminie karencji nie ma żadnego znaczenia (nawet gdyby jej nie poprawiać i podpisać umowę w takim brzmieniu, bank nie mógłby zażądać wcześniejszych spłat kredytu). Zamawiający tymczasem uznał, że skoro to pomyłka w swego rodzaju terminie to powinno się uznać ją właśnie za „wrocławską”. Argumentacją był wyrok KIO 16/09 w takiej sprawie opisany w lipcowym numerze „Informatora UZP”, s. 23 – jednak w moim odczuciu ten przypadek ma innych charakter niż błąd, o którym mowa w tym wyroku, nie chodzi tu bowiem o określenie terminu wykonania zamówienia; w naszym przypadku błędny termin wynika z zapisu zupełnie nieistotnego. Ba, gdyby kierować się sztywno zasadą, że żadna omyłka w terminie nie może być omyłką oczywistą, doszlibyśmy do absurdu np. w przypadkach, gdy wykonawca wskazał w ofercie termin wykonania „30.09.3010 r.” zamiast „30.09.2010 r.” lub „31.09.2010 r.” zamiast „30.09.2010 r.” :)

Chociaż więc ustawodawca dał nam ciekawe i efektywne narzędzie w postaci art. 87 ust. 2 pkt 3, nie zapominajmy, że w tym przepisie są jeszcze dwa punkciki :)