Pisząc w ubiegłym tygodniu w „szponach” o terminie ważności gwarancji stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy poruszyłem dwa problemy – sukcesywnego wnoszenia zabezpieczenia oraz przedłużenia okresu realizacji umowy. W dyskusjach zamówieniowych praktyków często wraca natomiast problem trzeci, także związany z okresem ważności gwarancji. Na pozór mniej znaczący, bo chodzi o niewielkie okresy czasu.

Mianowicie, zgodnie z art. 151 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane. Z kolei w zakresie części pozostawionej na poczet potencjalnych roszczeń związanych z rękojmią za wady, zwrot następuje zgodnie z art. 151 ust. 3 Pzp w terminie 15 dni od dnia zakończenia tego okresu. W przypadku pieniądza nie jest to problem – pieniądz (jak pisałem tydzień temu) nie traci ważności, zamawiający dopóki go posiada, dopóty może go definitywnie zająć. Z gwarancją jest inaczej. Czy jeśli terminem zakończenia realizacji zamówienia jest 12 października, zamawiający może wymagać, aby zabezpieczenie w formie niepieniężnej było ważne do 11 listopada? Czy też powinien zadowolić się gwarancją ważną tylko do 12 października, skoro wtedy mija termin wykonania zamówienia?

Cóż, w mojej opinii właściwe jest podejście pierwsze, czyli wymóg włączenia okresu na zwrot zabezpieczenia do okresu ważności gwarancji. W innym wypadku zamawiający utraciłby w praktyce możliwość posłużenia się zabezpieczeniem w dużej liczbie przypadków, jakie mogą nastąpić. Wyobraźmy sobie wykonawcę, który opóźnia się z realizacją umowy – 12 października nie jest gotów. Co zamawiający miałby w takim wypadku zrobić? Zażąda kar umownych za zwłokę? Ale za jaki okres? Problem jest czysto praktyczny – zamawiający w takim wypadku powinien mieć czas na wezwanie wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia na okres opóźnienia (pod rygorem zatrzymania pierwotnego zabezpieczenia – pisałem o tym dzień temu). Po drugie, zamawiający wysokość kary umownej za zwłokę ustali ostatecznie zawsze dopiero po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy. Dopiero wtedy zatem może żądać jej zapłaty od wykonawcy, a w przypadku braku zaspokojenia tego roszczenia – sięgać do zabezpieczenia. Zresztą, weźmy pod uwagę charakter zabezpieczenia – nie wystarczy stwierdzić, ile zamawiającemu się należy, trzeba jeszcze sporządzić odpowiednie żądanie do gwaranta i przekazać go kanałami określonymi w gwarancji (np. za pośrednictwem banku zamawiającego). To także może zająć kilka dni. Gdyby zatem gwarancja była ważna dokładnie do dnia, w którym mija termin wykonania zamówienia, byłaby bezużyteczna w bardzo dużej ilości przypadków, gdy okazuje się potrzebna (sporo kar czy roszczeń pojawia się właśnie w momencie zamknięcia umowy).

Myślę, że art. 151 Pzp daje wystarczające uprawnienie dla takiego wymogu. Gdyby bowiem nie taki cel, określenie konkretnych terminów zwrotu byłoby bezcelowe – zwrot zabezpieczenia w postaci gwarancji miesiąc po jej wygaśnięciu to zwrot bezwartościowego kawałka papieru. Znamienna jest także różnica pomiędzy art. 151 Pzp (przewidującą określony termin na zwrot zabezpieczenia), a art. 46 ust. 1 i 2 Pzp (nakazującą zwrot wadium „niezwłocznie” po zaistnieniu określonych okoliczności). Ustawodawca, skoro uznajemy go za racjonalnego, musiał mieć cel w przedłużeniu w tym wypadku tego okresu utrzymywania zabezpieczenia.

Ale niezależnie od powyższego, i tak zamawiający uniknie problemu, a wykonawca niepewności tylko wtedy, gdy odpowiednie postanowienie będzie zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.