Kilka dni temu na łamach „Rzeczpospolitej” pojawił się bardzo ciekawy wywiad dotyczący zamówień publicznych: „Potrzeba większej transparentności i zaufania w zamówieniach”. Chyba pod wszystkimi postulatami odpytywanego tam Grzegorza Makowskiego z Fundacji im. Stefana Batorego mógłbym się podpisać (i to oburęcznie). Tak się złożyło, że pojawiający się tam wątek potencjalnego konfliktu interesów leżał też w kolejce do „szponów”.

Oczywiście, chociaż formularz JEDZ posługuje się pojęciem „konfliktu interesów” (jedno z pytań w części III sekcji C tego dokumentu), to faktycznie definicji takiego konfliktu w ustawie Pzp nie znajdziemy. Jest on natomiast opisany w art. 24 dyrektywy 2014/24/UE, który można uznać za wdrożony do naszego prawa, mimo nieużycia samej nazwy tego zjawiska i mimo nieco bardziej ogólnego opisu – dowodem art. 17 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 3.
Czytaj dalej →

Gdy wprowadzano do ustawy przepis o rażąco niskiej cenie byłem do niego nastawiony sceptycznie. Raziło mnie przede wszystkim dublowanie już istniejącego przepisu o odrzuceniu oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak trudno nie dostrzec, że w praktyce dopiero wymienienie w przepisach wprost zagadnienia rażąco niskiej ceny spowodowało zainteresowanie się zamawiających tym tematem. Wprowadzenie do ustawy progów, od których podejrzewanie rażąco niskiej ceny jest poniekąd obowiązkowe – w jeszcze większym stopniu. Efekt więc się pojawił.

Inna sprawa jednak, że w praktyce chyba cel ustawodawcy nie zawsze jest spełniony. Mam wrażenie, że gdy zamawiający sięgają w uzasadnieniu odrzucenia oferty po argument rażąco niskiej ceny znacznie częściej powodem odrzucenia jest niewystarczające wyjaśnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego niż faktycznie udowodniona rażąco niska cena. I podejrzewam, że gdyby wykonawcy częściej dysponowali osobami zorientowanymi w meandrach zamówieniowych tajemnic, odrzucenie z tego powodu byłoby znacznie rzadsze. Jednak oczywiście zdarzają się wypadki, gdy rażąco niska cena jest udowadniana. Na przykład wtedy, gdy po analizie kalkulacji ceny ofertowej okazuje się, że zostały w niej pominięte jakieś elementy, które powinny być wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej →

Przepisy ustawy Pzp nakazują zamawiającemu podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne jest podanie szczegółowego sposobu oceny ofert, w tym wag stosowanych kryteriów. Odstępstwo od wskazywania wag kryteriów jest możliwe tylko „z obiektywnych przyczyn” i wówczas zamawiający szereguje kryteria w kolejności ich ważności. Jest to zresztą implementacja art. 67 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE.

Problem z wagami jest taki, że zamawiający powinien dokonać biznesowej kalkulacji: jaki podział tych wag, jaki sposób oceny jest dla niego najbardziej opłacalny. Oczywiście, nie w każdym wypadku tak to działa – nie wszystko da się policzyć (np. estetykę czy kwalifikacje szkolącego) – kryteria jednak często dotyczą spraw, które da się skalkulować. Sięgając po przykład: gdy zamawiający przyzna kryterium ceny 60% znaczenia, a kryterium przedłużenia bezpłatnego serwisu gwarancyjnego o dodatkowy rok 40%, decyzja racjonalnie działającego wykonawcy zawsze będzie zależała od kalkulacji zysków i strat. Jeśli cena za przedmiot zamówienia wynosi 100 zł, a dodatkowy rok serwisu kosztuje 10 zł, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest zaoferowanie tego dodatkowego roku (nawet mimo podniesienia kosztu realizacji), inaczej nie ma szans w walce z konkurencją. Zamawiający musi być świadom takiego problemu i tak ustawiać kryteria, aby miały sens, a nie pozostawały martwe.
Czytaj dalej →

Tak się ostatnio złożyło, że zarówno na swoim firmowym podwórku, jak i w prasie trafiłem na sytuacje, w których zamawiający chciałby wybrać dwie równorzędne oferty i korzystać z usług dwóch wykonawców. I to nie w przypadku różnych części zamówienia, ale tego samego przedmiotu. Na własnym podwórku kwestia dotyczyła zamówienia nieobjętego przepisami ustawy, ale i tak sprawa budziła pewne wątpliwości. Na szczęście tu zamawiający nie był ograniczony właściwie żadnymi regulacjami, rozwiązanie było korzystne zarówno dla zamawiającego, jak i obu wykonawców, sprawa skończyła się sukcesem. Zresztą, nie pierwszy to taki przypadek.

Na forum publicznym natomiast podobna sprawa pojawiła się w „Prawnej” z 17 stycznia w tekście S. Wikariaka „Ministerstwo rozważy zakup drugiego SIP”. Chodzi mianowicie o dostęp sądów do systemów informacji prawnej: rozpisano przetarg, w efekcie którego sądy otrzymały dostęp do Legalisa. Tymczasem chciałyby mieć też dostęp do Leksa. I nie dziwota, w zasadzie każdy by chciał móc zajrzeć do obu systemów. Co prawda teoretycznie tu i tu mamy to samo w zakresie podstawowego zasobu – aktów prawa. Ale komentarze, piśmiennictwo, to wszystko się różni, i gdy człowiek chce sobie wyrobić opinię na jakiś kontrowersyjny temat to źródeł wiedzy nigdy nie jest za mało.
Czytaj dalej →

…albo gwarancji przy sprzedaży, jak to jest w kodeksie cywilnym po niedawnych zmianach, choć trudno do tej zmiany się przyzwyczaić, skoro pojęcie sprzedaż nie bardzo pasuje do wielu sytuacji w zamówieniach publicznych (chociaż przepisy o gwarancji umiejscowione są w tytule dotyczącym umowy sprzedaży, stosuje się je przecież także w innych rodzajach umów, choćby do umowy o dzieło). Pozostańmy zatem po prostu przy „gwarancji”, chociaż „jakość”, którą pominiemy, ma spore znaczenie w dzisiejszych rozważaniach.

13 października w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst pod tytułem „Nic się nie zmieniło: nadal kupujemy to, co najtańsze”. Wydźwięk tego artykułu (w tym głosu jednego z przywołanych ekspertów) jest taki: nadal jest źle, bo zamawiający sięgają powszechnie po takie kryteria niecenowe, które nie mają nic wspólnego z jakością, np. termin wykonania i okres gwarancji. I jeśli faktycznie skrócenie terminu wykonania często niewiele ma wspólnego z jakością (ale nie oznacza to z automatu, że nie stanowi ono wartości dodanej dla zamawiającego i społeczeństwa), to nijak nie mogę pogodzić się z tezą, że kryterium dotyczące okresu gwarancji nie jest kryterium jakościowym.
Czytaj dalej →

Jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp było podzielenie oceny ofert i wykonawców na dwa etapy – sama oferta ma zawierać minimum informacji pozwalających na dokonanie oceny, natomiast dokumenty na potwierdzenie oświadczeń zawartych w ofercie ma składać tylko taki wykonawca, który zyskuje realną szansę na uzyskanie zamówienia (oceniony najwyżej). Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, które precyzują zasady wzywania do złożenia dokumentów na tym drugim etapie, wyraźnie odnoszą się do dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 – a zatem chodzi o potwierdzenie czterech elementów:
– spełniania warunków udziału w postępowaniu,
– spełniania kryteriów selekcji,
– braku podstaw wykluczenia,
– wypełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego.

Ten ostatni element jest dość istotny, ponieważ w bardzo dużej mierze powiązany jest z przedmiotową oceną oferty – stwierdzeniem zgodności jej treści z treścią siwz, a niekiedy także kryteriami oceny ofert. Wszak wśród dokumentów, o których mowa, będą stosowane często karty katalogowe, próbki czy zaświadczenia o spełnianiu odpowiednich norm. Oczywiście, zamawiający może zażądać podania podstawowych danych w samej ofercie i na tej podstawie wstępnie wstępnie zweryfikować zgodność ofert z siwz. Może też zażądać podania tych parametrów przedmiotu zamówienia, które będą oceniane w kryteriach oceny ofert – i w ten sposób zrealizować wymóg wyłonienia wykonawcy, który będzie wezwany do złożenia kompletu dokumentów.
Czytaj dalej →

W ostatnim numerze „Zamawiającego” pojawił się mój tekst na temat przetargu nieograniczonego po nowelizacji. Pisany był na podstawie wersji roboczej, nad którą pracował sejm, przed publikacją miał być zrewidowany na podstawie ostatecznej wersji ustawy. Niestety, prace nad ustawą się opóźniły, sugestia odłożenia go na czas późniejszy jakoś nie chwyciła, a na ostatnim etapie prac wprowadzono jeszcze ponad setkę zmian – większość bowiem pomysłów senackich została w głosowaniu sejmowym przyjęta. Oczywiście, nie ma tu co krytykować, kilka mankamentów wskazanych w moim artykule zostało dzięki tym poprawkom zlikwidowane (choćby zamieszanie z otwieraniem ofert i podawaniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia). Jeden jednak bardzo dobry pomysł, który z kolei pochwaliłem, postanowiono zepsuć.

W art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE europejski prawodawca przewidział możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty bez udziału kryteriów ceny czy kosztu: „Składnik kosztowy może również mieć postać stałej ceny lub kosztu stałego, na podstawie których wykonawcy konkurują wyłącznie w oparciu o kryteria jakościowe.” Taka zresztą możliwość była też na gruncie dotychczasowej dyrektywy 2004/18/WE, w której art. 53 ust. 1 lit. a cena była jedynie przykładowym, a nie obowiązkowym kryterium przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Czytaj dalej →

W opublikowanej niedawno analizie wyników kontroli Prezesa UZP z 2015 r. opisano ciekawy przypadek, będący przedmiotem uchwały KIO/KD 10/16. Chodziło o przetarg na usługi promocyjne. W ramach kryteriów oceny ofert znalazła się ocena kreatywności wykonawcy. Badaniu miały być poddane pomysły wykonawcy złożone wraz z ofertą: projekt graficzny logotypu gminy, scenariusz filmu promocyjnego i scenariusz spotu reklamowego. Rzecz jasna, taka ocena musi mieć charakter subiektywny – zamawiający opisał jaki efekt chce uzyskać i pod jakim kątem pomysły wykonawcy będą oceniane.

Oczywiście, niezależnie od tego, jak bardzo szczegółowo zamawiający opisze takie kryterium, ideału całkowitej obiektywności nigdy się nie osiągnie. Nie da się uniknąć na przykład wpływu osobistych gustów na ocenę takich elementów jak grafika czy scenariusz. Z tego zresztą powodu, gdy człowiek/firma szuka pomysłu na kampanię reklamową na rynku, też zazwyczaj nie ogranicza się do jednego pomysłu. I nie jest od rzeczy, aby wykonawca – jeśli ma więcej niż jeden pomysł – spróbował dać zamawiającemu wybór. Trafić w jego gusta, a przynajmniej w gusta tych osób, które oferty będą badać.
Czytaj dalej →