Ostatni, siedemnasty numer „Zeszytów Orzeczniczych”, którym UZP łaskawie zechciało się podzielić z szerszą publicznością w grudniu ubiegłego roku, zawiera tezy z dwóch wyroków KIO dotyczących pewnego dość specyficznego tematu, który jednak znajduje się w obszarze nieco bardziej szczególnych zainteresowań autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2362/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13 i KIO 2593/13. W obu zajęto się kwestią wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawcę poprzez oświadczenie o potrąceniu z wierzytelności. Na początku nieco zaskoczył mnie taki zbieg okoliczności, jednak okazuje się, że oba orzeczenia dotyczyły tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu postępowania.

Sytuacja miała się następująco: wykonawca składając ofertę zamiast wnosić wadium w „tradycyjny” sposób, złożył oświadczenie na podstawie art. 498 kc. „że potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące [Zamawiającemu]. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) uważamy za wniesione w ten sposób”. Tłumacząc to na ludzki język, zamawiający miał zapłacić wykonawcy jakąś kasę (zapewne wynagrodzenie za wykonane usługi). Wykonawca składając to oświadczenie zrzekał się części tego wynagrodzenia – nie chciał jego wypłaty, ale zatrzymania u zamawiającego na poczet wadium.
Czytaj dalej →

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej →

Udział w postępowaniu podmiotów trzecich (innych niż zamawiający i wykonawca) może odbywać się na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, który wynika z art. 26 ust. 2b – polegający na udostępnianiu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na szeroką skalę w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano także problematykę podwykonawców. Mogą jednak zdarzyć się także inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.

Jest oczywiste, że niektóre formy wadium wymagają udziału podmiotu trzeciego – w praktyce wszystkie, poza pieniężną. Wszak gwarancji czy poręczenia, z samej natury rzeczy, musi udzielić podmiot trzeci; w przypadku zamówień – zwykle bank lub ubezpieczyciel. Zdarza się jednak także, że w przypadku wadium wniesionego w formie pieniądza przelew księgowany na rachunku zamawiającego ma innego nadawcę niż wykonawca. I co wtedy?
Czytaj dalej →

Pisząc swego czasu w „szponach” o problemach z ceną brutto – a raczej o barierach, jakie sprawiają sztywne przepisy ustawy związane z tą ceną – wspomniałem tam dość lakonicznie o problemie, jaki może niekiedy stanowić obowiązek oceny ofert wedle takich cen dla niektórych zamawiających, których znacznie bardziej interesuje cena netto. Lektura niedawnych wyników kontroli Prezesa UZP wskazała mi kolejne pole, na którym problem ceny brutto może stanowić nieoczekiwany problem. Chodzi mianowicie o sprawę, która posłużyła za podstawę uchwały KIO z 3 marca br., sygn. akt KIO/KU 11/14.

Jaką straszną przewinę popełnił zamawiający, że Prezes UZP w wynikach kontroli uprzedniej postanowił mu ją wytknąć? Cóż, zamawiający postanowił zażądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 7% ceny oferty netto, a nie brutto, i Prezes uznał to działanie za naruszenie art. 150 ust. 1 Pzp. Fakt, przepis ten stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w odniesieniu do ceny całkowitej podanej w ofercie, a cena, jak to wynika z art. 2 pkt 1 Pzp, zawiera podatek od towarów i usług. Naruszenie zostało zatem dokonane, trudno zatem Prezesowi zarzucać, że postąpił niezgodnie z prawem. Można natomiast się zastanawiać nad innym problemem: mianowicie, po co to wytykanie mu było?
Czytaj dalej →

Już dawno temu planowałem napisanie tutaj tekstu wskazującego nad różnicą pomiędzy rozmaitymi warunkami, zawieranymi w treściach gwarancji wadialnych przez ich wystawców. W pewnym skrócie: w zasadzie każdy warunek uzależnia wypłatę sumy gwarancyjnej od wykonaniach pewnej czynności. Gwaranci mogą wymagać, aby na przykład zamawiający przedstawił im dokumenty potwierdzające, iż suma gwarancji jest im należna, albo na przykład, aby żądanie wypłaty zostało im przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Pomysłów na rozmaite warunki można znaleźć sporo. Te dwa przykładowe przedstawione powyżej stanowią reprezentację dwóch gatunków tych warunków, które powinny być odmiennie przez zamawiającego traktowane.

Zacznijmy od tego, że wadium jest zabezpieczeniem dla zamawiającego przed niepodpisaniem umowy przez wykonawcę (dopisanie art. 46 ust. 4a, owa dziejowa pomyłka, niespecjalnie niestety tylko częściowo wpisuje się w tę funkcję). Jako takie, powinno być możliwe do zatrzymania przez zamawiającego „z automatu” – bez konieczności dochodzenia roszczeń przed sądami itd. Dlatego gwarancje wadialne powinny być gwarancjami nieodwołalnymi i bezwarunkowymi. Owa bezwarunkowość ma oznaczać, że gwarant nie ma prawa odmówić zamawiającego wypłaty. W ten sposób dostęp do środków objętych gwarancją powinien być analogiczny do dostępu zamawiającego do wadium wpłaconego mu w pieniądzu.
Czytaj dalej →

Niedawno pisałem w szponach o wnoszeniu zabezpieczenia. Dzisiaj będzie o jego zwrocie. A ściślej: o terminie, do jakiego powinno obowiązywać zabezpieczenie wnoszone w postaci niepieniężnej (zwykle – gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Sprawa zaś o tyle jest ważna, że takie właśnie niepieniężne formy w przypadku zabezpieczenia są niezwykle popularne. Dość rzadko zdarza się bowiem, aby wykonawca chciał zamrażać żywą gotówkę na często bardzo długi okres.

Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż w okresie obowiązywania umowy zabezpieczenie powinno również nieprzerwanie obowiązywać. Art. 151 Pzp precyzuje, kiedy następuje zwrot zabezpieczenia: 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane, a w przypadku części pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi jakości (maksymalnie do 30%) – 15 dni od dnia zakończenia okresu tej rękojmi.
Czytaj dalej →

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy – jak wynika z samej nazwy tego instrumentu, a także z art. 147 Pzp – służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy. Art. 151 stanowi o tym, kiedy zabezpieczenie powinno być zwrócone, jednak nie ma przepisu, który stanowiłby wprost, kiedy powinno zostać wniesione. Można jednak wskazać prostą zasadę wynikającą z samej, wskazanej wyżej, funkcji owego zabezpieczenia: skoro służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy, winno obowiązywać w całym okresie obowiązywania umowy. Nie powinno zaś być umowy bez zabezpieczenia, o ile oczywiście tego zabezpieczenia zamawiający wymagał (ma bowiem w tym zakresie wybór, którego dokonuje przy wszczęciu postępowania).

Przepisy ustawy traktują wniesienie zabezpieczenia i zawarcie umowy jako dwa odrębne zdarzenia, nie narzucając ich kolejności. Tak jest w art. 46 ust. 1a Pzp, który stanowi o zwrocie wadium. Tak jest w ust. 5 tego samego artykułu, który z kolei stanowi o zatrzymaniu wadium. Wreszcie – co najistotniejsze – mamy art. 94 ust. 3 Pzp, który pozwala na wybór kolejnej oferty, gdy wybrany pierwotnie wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia. Pojawia się pewien problem. Co jeśli najpierw dojdzie do zawarcia umowy, a dopiero potem okaże się, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia? Czy zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty, mając już zawartą umowę z innym wykonawcą? Czy można zawrzeć dwie umowy na ten sam przedmiot?
Czytaj dalej →

Zdarzyło mi się spotkać z pytaniem, czy zamawiający może zwrócić zabezpieczenie przed upływem okresu rękojmi za wady. Wątpliwość wynika z redakcji art. 151 ust. 2 Pzp, gdzie nie napisano wprost, że zamawiający może zatrzymać część zabezpieczenia na okres rękojmi, a jedynie jaka może być kwota zatrzymanej części. Nie jest to zresztą moim zdaniem żaden błąd redakcyjny, ustawa w tym zakresie jest jednoznaczna, choć może nie krystalicznie czytelna. Oczywiście, zamawiający może, ale nie musi zatrzymywać zabezpieczenia na okres rękojmi za wady. Skoro zamawiający może zatrzymać maksymalnie 30%, równie dobrze, może zatrzymać mniej, albo wręcz nic. Gdy kupuję ołówki, rękojmia na nie obowiązuje (kodeksowa), jednak czy jest sens domagać się zabezpieczenia na okres rękojmi za wady ołówków? Ba, czy przy zakupie ołówków w ogóle jest sens wymagać zabezpieczenia?

Prawie trzy lata temu pisałem w szponach o mechanizmie zmniejszania zabezpieczenia w toku obowiązywania umowy. Tym razem chciałbym napisać (i to będzie krótki tekst), że w zasadzie podobne zmniejszanie może mieć miejsce w toku obowiązywania rękojmi. Zamawiający może zatrzymać na ten czas do 30% wartości zabezpieczenia, ale może równie dobrze nic nie zatrzymywać. Czy to oznacza, że jeśli zamawiający zdecyduje się na zatrzymanie części zabezpieczenia na okres rękojmi, to czy to zabezpieczenie musi być utrzymywane przez cały jej okres – i przez cały czas w tej samej wysokości? Moim zdaniem nie. Skoro zamawiający może w ogóle tego zabezpieczenia nie wymagać, może również zwrócić je wcześniej. Jeśli tylko jest sens tego rozwiązania, np. wady danych urządzeń ujawniają się najczęściej w pierwszym okresie ich użytkowania, a dalsze utrzymywanie zabezpieczenia byłoby nieekonomiczne, biorąc pod uwagę ryzyko ujawnienia się wad i koszt takiej gwarancji (a pamiętajmy, że summa summarum za zabezpieczenie płaci zamawiający, bo wykonawca przecież wszelkie koszty wlicza w cenę oferty).
Czytaj dalej →

We wspomnianym już niedawno majowym numerze Informatora UZP zacytowano wyrok KIO z 20 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 507/13. Przypomniał mi bardzo dawną dyskusję, w której brałem udział (tak dawną, że trudno mi ją odnaleźć) na temat tego, czy w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu wykonawca musi oświadczyć o przedłużeniu jego ważności wraz z przedłużeniem okresu związania ofertą.

Bo jest tak: art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania. Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Sprawa jest prosta, jeśli wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji o określonym terminie obowiązywania, który kończy się wraz z upływem terminu związania ofertą. A co w sytuacji, gdy taka gwarancja przedłożona wraz z ofertą ma dłuższy termin obowiązywania i obejmuje również przedłużenie związania? Albo gdy wadium wniesione jest w pieniądzu?
Czytaj dalej →

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., zwana – o ile pamięć mnie nie zawodzi – „małą” (w odróżnieniu od „dużej”, wchodzącej w życie krótko później) lub „antykryzysową” (z uwagi na złagodzenie życia wykonawców w warunkach kryzysu finansowego) zawierała m.in. zmianę art. 46 Pzp w zakresie terminu zwrotu wadium wykonawcom. Przed tą zmianą wadium zwracane było wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy między zamawiającym a wykonawcą wyłonionym w toku postępowania lub po unieważnieniu postępowania. Od momentu wejścia jej w życie – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium zwracane było wszystkim wykonawcom z wyjątkiem tego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Tydzień temu pisałem tutaj na przykładzie ostatnio zakończonego postępowania o sposobach wykorzystania przez wykonawców możliwości składania odwołań dla opóźnienia podpisania umowy. Tym razem będzie na przykładzie tego samego postępowania o innej luce w przepisach, związanej właśnie z art. 46 ust. 1 Pzp, jaką wykonawcy mogą wykorzystywać w celu bezbolesnego wycofania się z postępowania i uniknięcia zawarcia umowy. Dwóch wykonawców musiało zostać wykluczonych z powodów związanych właśnie z wnoszeniem lub przedłużaniem wadium, a trzeci miał również swoją szansę z tym związaną.
Czytaj dalej →