Archiwum kategorii: warunki udziału

warunki udziału w postępowaniu i dokumenty na ich potwierdzenie

O formie zobowiązania podmiotu trzeciego

Opublikowano , autor:

Przez dość długi czas funkcjonowała zasada, że skoro zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wymienione w ustawie, to powinno być zobowiązaniem pisemnym. Pisemnym czyli podpisanym. Oryginalnym. Jednak w pewnym momencie owa „pisemność” zobowiązania z ustawy zniknęła, a ponadto – póki jeszcze w ustawie była – odnosiła się tylko do tej szczególnej formy dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a nie do każdej formy. I zdarzały się sytuacje, które budziły moje wątpliwości. Wszak dowód dysponowania zasobem podmiotu trzeciego niekoniecznie musiał mieć formę zobowiązania.

Zdarzył się na przykład, w przetargu na pewną poniekąd skomplikowaną dostawę, pewien wykonawca, który sam nie spełniał warunków, ale na polskim rynku rozprowadzał i montował przedmiot zamówienia produkowany przez producenta, który warunek spełniał. I złożył najprostszy możliwy dokument dysponowania zasobami tego podmiotu: wystawioną przez niego fakturę proformę, z której wynikało wszystko, co tylko zamawiający mógł się zamarzyć – co, kiedy, jak i nawet za ile. Lepsze od przeciętnego zobowiązania… Problem był tylko w tym, że faktura ta – jak to faktury proformy mają w zwyczaju (a tym bardziej jeśli chodzi o fakturę proformę z innego kontynentu) – nie była podpisana. Ot, przyszła mailem. Od prezesa. Czepiać się? Zamawiający uznał, że skoro kodeks cywilny dopuszcza składanie oświadczeń woli w formie dokumentowej, to i trudno w tym przypadku to kwestionować. Nie wiem, czy w 100% w zgodzie z prawem, ale na pewno racjonalnie.
Czytaj dalej →

O wymianie podmiotu trzeciego

Opublikowano , autor:

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).
Czytaj dalej →

O niewystarczającym wyjaśnieniu

Opublikowano , autor:

Niedawno pisałem na łamach „Zamawiającego” o wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wniosków tamtego tekstu dotyczył swego rodzaju technicznej strony tego wyjaśnienia: jeśli wyjaśnienie stanowi de facto zmianę treści specyfikacji, to jest znacznie bardziej przejrzyście, gdy zostaje opisane jako konkretna zmiana specyfikacji. Czyli nie tylko: „Zamawiającemu chodziło to, aby rozumieć to w taki sposób (…)”, ale także: „W związku z tym Zamawiający zmienia punkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie zdania o brzmieniu (…)”. Aby wszystko było jasne, aby nie trzeba było sięgać do rozlicznych dokumentów, aby późniejsza umowa sama faktycznie odzwierciedlała intencje stron i przebieg postępowania.

Niekiedy podobny problem dotyczy innych wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – tych, które wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (czy to na podstawie art. 24, czy to na podstawie art. 87). Oczywiście, w wielu wypadkach jeśli wyjaśnienia idą za daleko i skutkują zmianą oferty, są po prostu niedopuszczalne. Zdarzają się jednak wypadki w pewien sposób podobne do wspomnianego problemu ze specyfikacją. Jeden z nich stanowił kanwę wyroku KIO z 17 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 606/2018).
Czytaj dalej →

O podwykonawstwie i referencjach

Opublikowano , autor:

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej →

O procedurze „zwykłej”

Opublikowano , autor:

Tak się przypadkowo złożyło, że w ostatnim czasie kilkakrotnie zdarzyło mi się rozmawiać o tym, czym właściwie jest „zwykła” procedura udzielania zamówień w trybie przetargu nieograniczonego – „zwykła” w znaczeniu przeciwnej do procedury „odwróconej” przewidzianej w art. 24aa ust. 1 Pzp. Ba, zetknąłem się ze stanowiskiem, w którym całą główną ideę nowelizacji z 2016 r. (najpierw oferta i ocena ofert, potem dokumenty) utożsamiono z ową procedurą „odwróconą”, natomiast przeciwieństwa takiej procedury upatrywano w postępowaniu „po staremu” (czyli dokumenty wraz z ofertą, a potem ocena ofert). No bo przeciwieństwa do art. 24aa jakoś trudno znaleźć w przepisach. Na dodatek, skoro w procedurze „odwróconej” nie trzeba badać, czy wykonawcy inni niż najkorzystniejszy spełniają warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, to w procedurze „zwykłej” należałoby to zrobić – a do tego potrzebne są dokumenty?

Problem jednak w tym, że to przeciwieństwo w przepisach jest. Tyle że faktycznie nie ma co szukać jednego przepisu, który wprost stanowiłby o tym, jak działać, gdy nie stosuje się art. 24aa. Trzeba na to patrzeć inaczej – art. 24aa Pzp zawiera po prostu wyjątki od ogólnych zasad prowadzenia postępowania. Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, dotyczące żądania dokumentów dopiero od wykonawcy ocenionego najwyżej, obowiązują niezależnie od tego, czy zamawiający skorzysta z dobrodziejstwa art. 24aa Pzp, czy nie. A zatem różnica między procedurą „zwykłą” i „odwróconą” nie polega na tym, że w procedurze „zwykłej” można żądać wszystkich dokumentów od razu z ofertą. Nie, ta różnica jest znacznie bardziej subtelna.
Czytaj dalej →

O obowiązku żądania dokumentów w postępowaniu unijnym

Opublikowano , autor:

Albo raczej – o domniemanym braku obowiązku. Jest sobie bowiem uchwała KIO z 26 maja 2017 r. o sygnaturze KIO/KU 20/17, której tematem było m.in. to, czy zamawiający prowadząc postępowanie powyżej progów unijnych ma obowiązek wzywania do złożenia wszelkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia mających zastosowania w postępowaniu. I Izba doszła do wniosku, że nie. Co mogłoby oznaczać małą rewolucję. Wszak przez lata uczestnicy postępowań w naszym kraju przyzwyczaili się do następujących reguł: poniżej progów unijnych dokumenty mogą być wymagane, ale nie muszą, natomiast od progów unijnych w górę wymaganie tych dokumentów jest obowiązkowe.

Sam przypadek był dość szczególny. Mianowicie zamawiający zażądał od wykonawców wszystkich kluczowych dokumentów, brakło w tych wymaganiach tylko drobiazgów, które wpływu na bieg postępowania nie miały: mianowicie oświadczeń własnych wykonawcy z § 5 pkt 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zaświadczeń o niekaralności w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Ale zamawiający wymagał wypisów z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a zatem zaświadczenia, które dostał załatwiały w praktyce wszystkie przesłanki wykluczenia dotyczące karalności, także te z ust. 5. W przypadku oświadczeń – cóż, moim zdaniem to mnożenie bytów ponad potrzebę, tj. potwierdzanie jednego oświadczenia innym oświadczeniem, doskonale w tej sytuacji zbędnym (pisałem o tym w szponach przed rokiem).
Czytaj dalej →

O wystawcy referencji

Opublikowano , autor:

Nie ulega wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem dość mocno sformalizowanym. Na szczęście jednak z biegiem czasu owa formalizacja nieco ustępuje – kiedyś kopię dokumentu za zgodność z oryginałem musiał poświadczać notariusz, dziś może zrobić to sam wykonawca. Kiedyś tłumaczenie dokumentu musiał wykonać tłumacz przysięgły, dziś zamawiający musi przyjąć jakiekolwiek tłumaczenie. Słowem, idzie ku lepszemu. Pewnych granic jednak nawet w tych najbardziej sformalizowanych czasach nie przekraczano. Owszem, zdarzali się zamawiający, którzy umiaru nie znali, żądając np. pełnomocnictw do podpisywania gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, ale nawet wtedy można było traktować to jako sytuacje odosobnione.

Niedawna dyskusja na actuariusowym forum uświadomiła mi, że wciąż jednak zdarzają się przypadki, w których zamawiający lub konkurenci próbują podważać dowody należytego wykonania poprzednich umów (zwykle w postaci referencji) składane przez wykonawców na potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia. Oczywiście, takich dokumentów czepiać się można na wiele sposobów, ale w tym wypadku chodzi o czepianie się w zakresie pewnego formalizmu: o upoważnienie (a raczej jego brak) osoby podpisującej ten papier.
Czytaj dalej →

O obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: szyfrowanie i archiwizowanie

Opublikowano , autor:

Dziś będzie po raz trzeci o nadchodzącym wejściu w życie obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: kilka dni temu odezwał się w tej sprawie Urząd Zamówień Publicznych publikując w aktualnościach komunikat „Elektroniczny JEDZ”. W dużym skrócie: Po pierwsze UZP wspomina tylko o oświadczeniu JEDZ, z czego można wnioskować, że zdaniem Urzędu obowiązek będzie dotyczyć tylko tego dokumentu. Po drugie jako dopuszczalną formę składania elektronicznego JEDZ Urząd wskazuje pocztę elektroniczną, pod warunkiem, że dokument jest opatrzony kwalifikowanym podpisem oraz zabezpieczony hasłem ujawnionym zamawiającemu w ofercie…

Cóż, biorąc pod uwagę bezsensowną, półroczną przejściowość tych uregulowań być może zaprezentowane rozwiązanie jest jakimś racjonalnym kompromisem pomiędzy wynikającymi z ustawy obowiązkami a realiami, o których wcześniej pisałem. Zastanawia jednak wymóg szyfrowania JEDZ, który jest uzasadniony w sposób następujący: po pierwsze z uwagi na „konieczność zapewnienia integralności informacji zawartych w JEDZ”, po drugie z uwagi na „obowiązek nieujawniania danych zawartych w JEDZ”.
Czytaj dalej →

O obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: jak?

Opublikowano , autor:

Dziś kontynuacja tekstu sprzed tygodnia dotyczącego wchodzącego w życie 18 kwietnia 2018 r. obowiązku składania „oświadczeń, w tym JEDZ” w formie elektronicznej. Ostatnio było o tym, o jakie konkretnie dokumenty chodzi. W komentarzu do tego tekstu Marcin Kalmus zwrócił uwagę na pominięty przeze mnie art. 15 ust. 2 ustawy z 22 czerwca 2016 r., który z jednej strony jeszcze trochę bardziej miesza, ale z drugiej na pewno posłuży jako wsparcie do interpretacji zawężającej zakres nowego obowiązku tylko do oświadczenia JEDZ. I tego się trzymajmy :) Dziś miało być o tym, jak ten przepis wykonać – jakich narzędzi używać itp. Zwłaszcza, że art. 10c Pzp zawierający opis przypadków, w których zamawiający może zrezygnować ze stosowania środków komunikacji elektronicznej (dotąd się nim nie przejmowaliśmy, od 18 kwietnia to się jednak zmieni), zdecydowanej większości postępowań nie będzie dotyczył.

Przeciętny zamawiający będzie zatem w sytuacji następującej: ma obowiązek żądania od wykonawcy przekazania JEDZ wyłącznie za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej i w postaci elektronicznej. Systemu do elektronicznego prowadzenia przetargów nie posiada, bo ustawa dotąd go do tego nie zmuszała. Od 18 października system taki będzie musiał mieć, ale UZP obiecało, że do tego czasu go przygotuje. Czeka zatem na efekt wysiłków UZP (z umiarkowanym zaufaniem, ale obietnica to obietnica ;)). Zrezygnować z żądania złożenia JEDZ w formie elektronicznej mu nie wolno, chociaż nie ma to żadnego sensu (skoro i tak ofertę trzeba złożyć na papierze, to konieczność złożenia jednego papierka w innej formie to tylko kłopot i dla wykonawcy, i dla zamawiającego, a nie ułatwienie).
Czytaj dalej →

O obowiązku składania oświadczeń w postaci elektronicznej: co?

Opublikowano , autor:

Elektronizacja zamówień publicznych nadchodzi wielkimi krokami. Sam jestem jej zwolennikiem – możliwość złożenia oferty skądkolwiek i w każdej chwili, bez konieczności ręcznego podpisywania i przesyłania oryginałów papierów, na pewno spowoduje wzrost konkurencji w postępowaniach. Problem w tym, że narzędzia do owej elektronizacji nie zaczęto jeszcze nawet tworzyć – przetarg na jego zaprojektowanie i budowę wciąż trwa. I jakoś ciężko mi jest wierzyć, że platforma zadziała w terminie. A jeśli zadziała – cóż, BZP w aktualnej postaci wróży jak najgorzej… Obym się jednak mylił.

Jednak jest dodatkowy problem. Wszelkie terminy w planach wdrożenia elektronizacji zamówień odnoszą się do daty 18 października 2018 r., kiedy to wejdzie w życie obowiązek przestawienia całych postępowań na platformy elektroniczne. Tymczasem przepisy zawierają etap przejściowy, wynikający z art. 17 ustawy z 22 czerwca 2016 r. – wprowadzenie obowiązku składania w formie elektronicznej „oświadczeń, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia”. A data graniczna w tym zakresie upływa pół roku wcześniej, 18 kwietnia 2018 r. Czyli w zasadzie za kilka tygodni. I co teraz? Zapowiadany przez Ministerstwo Cyfryzacji i UZP system będzie za późno, aby już w kwietniu przestawić postępowania na tory elektroniczne. Po 18 kwietnia zamawiający w znakomitej większości będą przez pewien czas dalej prowadzić postępowania po staremu, oferty będą składane na papierze, ale jeden dotychczasowy element tego kompletu papierów, owe „oświadczenia, w tym JEDZ” powinny być składane w formie elektronicznej.
Czytaj dalej →