Pod koniec 2013 r. na łamach „Buduj z Głową” opublikowano mój tekst na temat możliwości i problemów związanych z ocenianiem terminu realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Jednym z poruszanych tam wątków było ryzyko związane z wadliwym przygotowanie siwz w tym zakresie. Jedną z postaci tego ryzyka jest możliwość takiego skonstruowania zapisów, które zachęci wykonawców do deklarowania skrócenia terminu bez woli jego dotrzymania – przy jednoczesnym wkalkulowaniu kosztu potencjalnych kar w cenę ofertową. Po to, aby zwiększyć szansę na wygraną w przetargu dzięki manipulacji kryteriami.

Niedawno wziąłem w ręce kwartalnik „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 2 z 2015 r., a w nim, pośród wielu innych ciekawych tekstów, trafiłem na artykuł Grzegorza Wicika właśnie na temat kryterium terminu („Termin wykonania zamówienia jako kryterium wyboru oferty w przetargu na zamówienie publiczne”, s. 62-68). Tekst jest niezmiernie ciekawy i godzien polecenia. Jednak tam, gdzie autor chce wyjść na przeciwko uczestnikom rynku i zaproponować gotowe narzędzie do zapobiegania opisanym wyżej zmowom (co samo w sobie jest niezwykle cenne, a rzadko spotykane w publicystyce zamówieniowej), budzi moją wątpliwość.
Czytaj dalej →

Przepisy kodeksu cywilnego stanowią, że umowa w wyniku przetargu zostaje zawarta automatycznie, w momencie przyjęcia oferty wykonawcy (pod warunkiem, że akt ten następuje w okresie związania tą ofertą). Z kolei w przypadku negocjacji – umowa jest zawarta w momencie dojścia do porozumienia w zakresie jej postanowień. Szczególna forma umowy wymagana jest – jak to szczególna forma – tylko w szczególnych sytuacjach.

Jedną z takich szczególnych sytuacji jest umowa o zamówienie publiczne – zgodnie z art. 139 ust. 2 Pzp zawiera się pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Oznacza to w praktyce, że – inaczej niż w przetargu kodeksowym – sam wybór oferty nie stanowi jeszcze o zawarciu umowy, ale dopiero odrębne oświadczenie, podpisywane po wyborze i mające obowiązkową formę pisemną. Oczywiście, ma to swoje znaczenie w przypadku jednostek sektora finansów publicznych – główny księgowy kontrasygnuje, urząd rejestruje itd. Pamiętajmy także o odwołaniach – wszak po wyborze wybór może być kwestionowany i dopiero brak odwołań w określonym czasie lub rozstrzygnięcie takiego odwołania „uprawomocnia” wybór.
Czytaj dalej →

Art. 144 Pzp (o którym szerzej pisałem przed niespełna dwoma laty) nie tylko nie odnosi się do każdej zmiany w umowie o zamówienie publiczne (wszak nie dotyczy zmian nieistotnych), ale także nie odnosi się do wszystkich umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Jak wprost stanowi jego treść, dotyczy on istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Oferty takiej, a więc punktu odniesienia dla wskazanej dyspozycji, nie ma w jednym z trybów przewidzianych w Pzp: w trybie zamówienia z wolnej ręki (choć, na marginesie, widziałem już takie szalone wynalazki). Zamówienie z wolnej ręki to typowy tryb, w którym strony dochodzą do zawarcia umowy poprzez negocjacje (art. 72 kc.), a nie poprzez akceptację oferty (art. 66 kc.).

Co z tego faktu wynika? Nie stosuje się art. 144 Pzp, a zatem można wprowadzać do umowy istotne zmiany w porównaniu z pierwotnym jej brzmieniem, które nie zostały na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane. Ba, można w ogóle nie bawić się w takie przewidywania. Hulaj dusza, piekła nie ma? Cóż, tak dobrze nie jest. I m.in. z tego powodu Prezes UZP jeszcze w 2010 r. opublikował na swojej stronie UZP opinię „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki”, w której z jednej strony wskazał, że art. 144 Pzp co prawda tu nie obowiązuje, a z drugiej – niewątpliwie słusznie – że istnieją pewne inne ograniczenia swobody stron.
Czytaj dalej →

Byłem ostatnio (cóż, tekst będzie opublikowany kilka tygodni po napisaniu) uczestnikiem szkolenia z PR. Zostałem uświadomiony, że w dzisiejszych czasach komunikat powinien być prosty, bo w epoce multitaskingu trudno skoncentrować się na tekstach zbyt skomplikowanych. Dowiedziałem się też że powinienem budować swoją markę, wyróżniając się (jak przykład skutecznego wyróżniania się podano ten tekst). Problem w tym, że zamówienia nie przystają do multitaskingu, a jeśli miałbym posługiwać się tak dosadnym językiem, musiałbym znaleźć odpowiedni obiekt (hmm, teraz Prezesa Sadowego już nawet nie ma – a na pochyłe drzewo skakać nie wypada). Więc będzie po staremu :)

A będzie o umowach. Każda umowa każdego zamawiacza powinna zawierać regulacje dotyczące rozmaitych tematów. W wielu wypadkach istotne są kwestie praw autorskich – trzeba pamiętać, że zgodnie z art. 53 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przeniesienie ich odbywa się na piśmie pod rygorem nieważności. Jest więc oczywiste, że pisemne przeniesienie praw autorskich zawieramy w pisemnej umowie o zamówienie publiczne. Nie wystarczy jednak napisać, że „przenosi się prawa autorskie”. Zamawiacz musi określić jakie prawa, do czego, na jakim terytorium, w którym momencie, na jaki okres, za ile i wreszcie – na jakich polach eksploatacji. Wielu zamawiaczy (ale chyba coraz mniej) zapomina o tych elementach. A czasami chce uprościć sobie życie w sposób, który to życie w efekcie utrudnia.
Czytaj dalej →

Temat podwykonawstwa i art. 26 ust. 2b ustawy są wątkami obecnymi w szponach właściwie cały czas. Wracają nieustająco, choćby tydzień temu; tak się też składa, że w ostatnim czasie napisałem dwa teksty na ten temat do dwóch mających ukazać się wkrótce numerów czasopism poruszających tematy zamówieniowe – do nowego numeru kwartalnika „Buduj z Głową” oraz do pierwszego numeru startującego dwumiesięcznika „Zamawiający”. I tak przypadkiem się złożyło, iż w ostatnim tygodniu wpadło mi w ręce niezwykle cenne wydawnictwo dotyczące tych tematów – jak zwykle spóźniony, pierwszy numer kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” z 2013 r.

Wielokroć już na ten periodyk tutaj się powoływałem – w moim przekonaniu jest to bowiem najbardziej wartościowe merytorycznie pismo zamówieniowe w naszym kraju. Wspomniany numer w całości dotyczy problemu podwykonawstwa (często w zakresie połączonym z dysponowaniem potencjałem podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b) i stanowi zapis referatów wygłoszonych na konferencji „Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych”, jaka odbyła się w Warszawie 18 marca br. Referaty te obejmowały chyba większość problemów, jakie pojawiają się na tym gruncie, a ponadto w wielu wypadkach odnosiły się do projektowanej nowelizacji Pzp w zakresie podwykonawstwa.
Czytaj dalej →

Tym razem będzie odrobinę nietypowo. Nie będę bowiem próbował wyważać drzwi, jak to zwykle bywa (czasami – drzwi otwartych ;)), będzie raczej edukacyjnie. Tekst zresztą jest nakierowany także częściowo i na moje własne potrzeby. Chodzi mianowicie o zebranie orzecznictwa ETS (na pewno w sposób niewyczerpujący tematu) dotyczącego oceny dopuszczalności zmian w umowie o zamówienie publiczne. A ściślej – dotyczącego zakwalifikowania zmian do grupy istotnych, a zatem co do zasady zabronionych, chyba że – jak stanowi art. 144 Pzp – zmianę taką przewidziano w samej umowie (biorąc jednak pod uwagę fakt, że należy także przewidzieć warunki tej zmiany, idealna zmiana w ogóle zmianą nie będzie, a jedynie wejściem w życie odpowiedniego zapisu umownego :)).

Nie muszę dodawać, że temat to bardzo istotny i mimo, że zmieniony art. 144 Pzp obowiązuje już od kilku dobrych lat, wielu uczestników zamówieniowego rynku nie wyzbyło się jeszcze przyzwyczajeń z dawnych czasów, gdy dozwolona była każda zmiana wynikająca z nieprzewidywalnych okoliczności. Przewidywanie okoliczności potencjalnych istotnych zmian traktuje się w umowach wciąż po macoszemu. Już same przesłanki dokonania zmian bywają nieliczne nawet w umowach obarczonych wieloma ryzykami, a jeszcze rzadziej zamawiający próbują przewidzieć warunki dokonania tych zmian. A tymczasem dokonanie zmiany istotnej w sytuacji nieprzewidzianej w umowie może skutkować poważnymi konsekwencjami – nie sięgając daleko, odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych albo karą finansową, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków UE – korektą finansową (w wysokości 25% dofinansowania…).
Czytaj dalej →

Będzie mały wyłom z cotygodniowej praktyki publikowania tutaj nowych, oryginalnych tekstów. Wybaczcie mi – jestem w środku remontu kuchni, jedno wielkie zamieszanie, kupa roboty, a na dodatek wyjazdowe szkolenie z kontaktów międzykulturowych. Aby jednak posuchy nie było, poniżej podaję linki dla trzech moich tekstów o charakterze podobnym do szponowych, które umieszczone zostały na łamach kwartalnika „Buduj z Głową”, w trzech jego kolejnych numerach z 2012 r. (a następnie, ze zwyczajowym opóźnieniem, udostępnione na jego stronie internetowej – ostatni w lutym). Wszystkie trzy teksty dotyczą problemu podwykonawstwa w zamówieniach publicznych i chociaż dwa pierwsze były pisane pod koniec 2011 r., a trzeci na początku 2012 r. – w międzyczasie właściwie nie straciły aktualności.

Linki:
– Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część I)
– Podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane (część II)
– Art. 647(1) kc w praktyce umów o roboty budowlane

Ps. Zdobywam doświadczenie jako wykonawca robót budowlanych. Może doświadczenie sprzedam? ;)

Kilka razy już na łamach szponów sięgałem do pokonferencyjnej publikacji opublikowanej we wrześniu przez UZP – „Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych. V Konferencja Naukowa 17-18 września 2012 r., Sopot” (link). Na stronie 189 tej publikacji (a przynajmniej jej pierwszego wydania, bo widzę ze zdziwieniem, że pojawiło się drugie, poszerzone – nie miałem jednak czasu zajrzeć do środka i zweryfikować, na czym owo poszerzenie polega), w tekście Zdzisława Gordona na temat kar umownych pojawiło się – pomiędzy szeregiem różnych twierdzeń, z którymi się zgadzam – jedno, które poważnie mnie zastanowiło.

Mianowicie autor napisał tam, że możliwe do zastosowania jest rozwiązanie, w którym zamawiający nie sprecyzuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projekcie umowy) zapisów dotyczących potencjalnych kar umownych, ale pozostawi wykonawcy przedłożenie szczegółowych propozycji w tym zakresie w jego ofercie. Jako zaletę tego rozwiązania autor podkreślił, że w ten sposób wykonawcy zdobędą realny wpływ na klauzule o karach, którego w przeciętnym wypadku w ogóle nie mają, co zniweluje asymetrię praw i obowiązków stron istniejącą w typowych umowach o zamówienie publiczne.
Czytaj dalej →

Przed ostatnimi świętami popełniłem ogromny błąd. Wziąłem do ręki projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych opracowany w UZP, a dotyczący uregulowania kwestii podwykonawców. Błąd, bo lektura tego projektu może tylko wzburzyć, a negatywnych emocji unikać należy jak ognia. Skoro jednak już projekt przeczytałem, naładowałem się negatywnymi emocjami, uznałem, że zapewne ulży mi jak część tych emocji przeleję na elektroniczne łamy szponów. Sprawdzimy, czy założenie słuszne.

O projekcie pisałem zresztą w szponach parę miesięcy temu, w zasadzie u jego zarania – w lipcu bieżącego (jeszcze :)) roku. Gdy jednak teraz sięgnąłem po kolejną wersję (z 29 listopada, przekazany do konsultacji społecznych) mogę stwierdzić tylko jedno – jest nie do poznania. A zmiana jest na gorsze. Choć i pół roku temu daleko było od ideału. Mam wrażenie, że dokument ten to najgorszy pomysł, jaki w zamówieniach kiedykolwiek się pojawił, dalece przebijający np. art. 46 ust. 4a Pzp…
Czytaj dalej →

Wiele czasu nie minęło (jakiś miesiąc), odkąd pisałem tu ostatnio o nowych pomysłach na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców – 28 maja zajmowałem się przygotowanym przez przez ministra transportu, budownictwa i gospodarki morskiej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. W międzyczasie projekt ten ze stron Rządowego Centrum Legislacji zniknął (wszelkie dawne odnośniki prowadzące do niego na stronie RCL prowadzą teraz do strony poświęconej uchwalonej właśnie ustawie w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, tę zaś okrojono z wszelkich pomysłów, nazwijmy to, systemowych, skupiając się wyłącznie na kwestiach doraźnych GDDKiA), pojawił się natomiast kolejny dotyczący tego samego tematu, tym razem przygotowany przez Prezesa UZP.

Nowy projekt (informacje o nim można znaleźć tutaj) ma na celu m.in. „wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych” czy „wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców”. Zmiany w ustawie Pzp (bo ten projekt dotyczy wyłącznie tej ustawy) częściowo jednak mogą budzić poważne wątpliwości co do sensowności, częściowo zaś wydają się kompletnie zbędne. Oczywiście, projekt ogłoszono, ale póki co nie ma jeszcze żadnych uzgodnień, jego kształt zatem może zatem ulec znacznym zmianom (albo wręcz może go spotkać los podobny do projektu opisywanego tu miesiąc temu). Od paru słów komentarza nie sposób jednak się powstrzymać.
Czytaj dalej →