W przepisach o zamówieniach publicznych już od 21 lat znajduje się przesłanka pozwalającą na zastosowanie zamówienia z wolnej ręki w przypadku niepowodzenia we wcześniejszych postępowaniach przetargowych. Oczywiście nie w każdym przypadku. Gdy pierwszy raz pojawiła się w ustawie, była w niej mowa o unieważnieniu wcześniejszego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z powodu braku wymaganej liczby ofert (wówczas wymagane minimum to były dwie oferty), o ile przedmiot zamówienia można było uzyskać tylko u jednego wykonawcy. Dodatkowo zastrzeżono, że pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w sposób istotny zmienione. Przepis ewoluował, wyleciał z niego dopisek o możliwości uzyskania zamówienia u jednego wykonawcy (mocno utrudniający możliwość skorzystania), pojawiło się także odrzucenie wszystkich ofert, przejściowo obowiązywał wymóg unieważnienia aż dwóch postępowań, ale zasada wciąż pozostawała podobna.

Obecnie mamy art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp – odsyła on do dwóch trybów, w których mogło być prowadzone wcześniejsze postępowanie (przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego), mówi o unieważnieniu postępowania z powodu braku wniosków lub ofert oraz unieważnieniu postępowania z powodu odrzucenia wszystkich wniosków lub ofert. Ogranicza się przy tym do dwóch rodzajów podstaw prawnych tego odrzucenia – albo chodzi o niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia, albo (to nowość w porównaniu z poprzednimi zasadami) zamawiający nie dostał wszystkich papierów na brak przesłanek wykluczenia lub spełnianie warunków, względnie ktoś po prostu podlega wykluczeniu lub nie spełnia warunków. Najważniejsza zasada (pierwotne warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione) jest dziś słowo w słowo identyczna, jak w 2001…

Można się zastanawiać nad sensownością niektórych rozwiązań zawartych w tym przepisie. Na przykład tryb unieważnionego, poprzedniego postępowania – dlaczego tylko przetarg nieograniczony lub ograniczony? Dlaczego nie pozostałe tryby konkurencyjne, w szczególności negocjacje z ogłoszeniem? Oczywiście, rozumiem praktyczny kłopot, jaki pojawiłby się w przypadku dialogu konkurencyjnego unieważnionego przed etapem dialogu (wszak wówczas nie bardzo są jakieś pierwotne warunki zamówienia, których zamawiający powinien się trzymać, a raczej – są bardzo ogólne), ale w pozostałych przypadkach takiego problemu nie ma. Czyżby zatem ustawodawca chciał zniechęcać do trybów negocjacyjnych (do których powinien raczej zachęcać)?

Także dobór przesłanek odrzucenia ofert jest ciekawy – można sięgnąć po tę przesłankę w przypadku odrzucenia oferty za świstek o niekaralności o dwa dni za stary, ale nie można, jeśli złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji czy naruszałoby bezpieczeństwo kraju. A wydawałoby się, że takie przypadki mają więcej sensu niż zbyt stary lub niewłaściwy papierek na potwierdzenie spełniania warunków.

Przesłanka dotyczy zamówienia z wolnej ręki, którego esencją są negocjacje z wykonawcą warunków realizacji zamówienia. Jednak w tym przypadku zamiast niemal nieskrępowanej swobody negocjacji zbliżamy się do pseudo-rokowań, z jakimi mamy do czynienia z trybie podstawowym z możliwością negocjacji. Można rozmawiać o cenie i innych elementach, które były oceniane w poprzednim przetargu, ale jeśli chcemy zmienić coś w opisie przedmiotu zamówienia lub warunkach umowy – zamawiający ma ręce związane zasadą niezmieniania istotnych warunków poprzedniego zamówienia (istotnych – czyli takich, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania). Zasadą absolutnie zrozumiałą i fundamentalną – bo przecież gdyby pozwolić na jakieś daleko idące zmiany, mogłoby się okazać, że w poprzednim postępowaniu byłoby więcej ofert lub inne oferty. To jednak powoduje dylemat u zamawiającego, szczególnie w przypadku braku ofert we wcześniejszym postępowaniu – jeśli warunków nie zmieni, w negocjacjach może nie dojść do niczego, bo przecież często powodem braku udziału wykonawców w postępowaniu są właśnie niekomfortowe warunki tegoż przetargu. Aby zmienić warunki, zamawiający musi rozpisać nowy przetarg.

Gdy jednak zamawiający zdecyduje się na sięgnięcie po tę przesłankę i zorganizowanie zamówienia z wolnej ręki, musi zmierzyć się z kilkoma problemami praktycznymi. Po pierwsze, musi troszczyć się o wspomnianą niezmienność w istotnych sprawach, a w związku z tym, zwykle zupełnie inaczej niż w zamówieniach z wolnej ręki organizowanych na podstawie innych przesłanek, musi stawiać warunki udziału w postępowaniu identyczne jak w poprzednim postępowaniu i badać je na podstawie analogicznych dokumentów. Musi wejść do negocjacji z projektem umowy identycznym jak w poprzednim postępowaniu i odchodzić od niego tylko w przypadku, w którym nie miałoby to wpływu na wynik poprzedniego postępowania. Z wszystkich warunków z poprzedniego postępowania odpada właściwie tylko jeden: wniesienie wadium. Bo przecież wadium zabezpiecza ofertę, której w tym trybie nie ma. Jednak to odstępstwo jest wpisane w sam system.

Drugi problem to wybór wykonawcy, którego zamawiający zaprosi do rokowań. Zamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym prowadzi się negocjacje z tylko jednym wykonawcą. Tymczasem znajdujemy się na rynku, na którym takich wykonawców jest więcej (wszak wcześniej był przetarg nieograniczony lub ograniczony – gdyby to był rynek monopolistyczny, zamawiający sięgnąłby po tryb zamówienia z wolnej ręki od razu, tyle że na podstawie innej przesłanki). Pół biedy, jeśli w przetargu ofertę złożył jeden wykonawca, ale poległ z powodu jakiegoś papierka. Pół biedy, jeśli wykonawców było więcej, ale da się ustalić, który z nich byłby najkorzystniejszy i rozmawia się właśnie z nim. Ale co jeśli nie da się tego stwierdzić? Albo jeśli nie było żadnych ofert, a potencjalnych podmiotów na rynku jest więcej? Jak ustalić, z kim powinno się negocjować bez narażania się na zarzut niegospodarności? Wypadałoby porównać warunki rynkowe i rozmawiać z wykonawcą, który oferuje najlepsze. Ale to oznacza pytanie o ceny, terminy, jakość przed rozpoczęciem postępowania, bez jakiegokolwiek trybu. Mamy zatem coś w rodzaju przetargu (pewnie bliższego dawnemu zapytaniu o cenę), przebranego w zamówienie z wolnej ręki i bez jakichkolwiek w tym zakresie procedur odwoławczych (co innego, jeśli potem warunki poprzedniego przetargu zostaną zmienione – odwoływać się można, choć sam na oczy takiego odwołania w życiu nie widziałem).

Wydaje mi się, że w tych ostatnich przypadkach zamawiający powinien zmierzać do powtórzenia postępowania przetargowego. Powinien zastanowić się, co spowodowało brak ofert. Można podzwonić po wykonawcach i po prostu się popytać. Można – jeśli ktoś chce większego zaangażowania – zrobić wstępne konsultacje rynkowe (których być może przed poprzednim postępowaniem zabrakło). A potem zastanowić się nad wynikami i zrobić tak, aby tym razem oferty były: dostosować swoje wymagania do możliwości rynku, wziąć na siebie ryzyka, których nie chcą brać wykonawcy. Myślę, że efekt może być w wielu przypadkach lepszy niż negocjacje, w których negocjować można cenę i niewiele poza tym.

Ps. Analogiczne uwagi odnoszą się oczywiście do art. 305 pkt 2 Pzp.