O zamówieniu „in house” w trybie zamówienia z wolnej ręki

Kilka lat temu publikowałem w „szponach” poniekąd edukacyjny tekst na temat zamówień „in house” (czyli zamówień pomiędzy podmiotami stanowiącymi elementy tej samej organizacji – tam, gdzie jeden jest kontrolowany przez drugi lub oba są kontrolowane przez ten sam, trzeci podmiot). Kończyłem go zapowiedzią wdrożenia art. 12 dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego i w międzyczasie takiego wdrożenia się doczekaliśmy. Co prawda idee pozostały niezmienione, ale w naszym polskim prawie znalazły się szczegóły, których odpowiedników próżno szukać w dyrektywie. Mianowicie ustawodawca postanowił wtłoczyć zamówienia „in house” w procedury opisane w ustawie Pzp.

To rozwiązanie nieco kuriozalne. Wszak z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynikało, że takie umowy (umowy z formalnego punktu widzenia) po prostu zamówieniami publicznymi nie były. Jednak wspomniany art. 12 dyrektywy jednoznacznie nazwał to zamówieniami publicznymi, a zatem i otworzył furtkę do dorabiania do tego procedur. I ja nawet, tak po ludzku, poniekąd rozumiem ustawodawcę, że jakieś procedury wymyślił – wobec wielkiego szumu jaki wokół tematu się zrobił zapewnienie jakiegoś minimalnego poziomu kontroli nad takimi zamówieniami (choćby przez możliwość odwołania do KIO) nie było rozwiązaniem najgorszym. O tym jednak, że z takim rozwiązaniem nie zgadzam się systemowo, u źródeł, już w „szponach” w międzyczasie pisałem.

Mamy zatem procedury wymyślone dla przypadków, które takich procedur nie powinny wymagać. Efekt niestety jest nieszczególny, ponieważ procedury wymyślono dla sytuacji, w których mamy do czynienia z dwoma faktycznie odrębnymi podmiotami, a nie dwoma członkami tej samej organizacji. Pierwszy problem, w zasadzie systemowy, to negocjacje: owszem, skoro mamy do czynienia formalnie rzecz biorąc z umową, mamy też do czynienia z dwoma odrębnymi osobami prawnymi, a jeśli są odrębne osoby, to negocjować można. Ale w praktyce – przecież te odrębne osoby prawne mają dokładnie te same cele, te same interesy, a na dodatek jedna z nich zazwyczaj kontroluje drugą (a jeśli nie, to mają jakiegoś wspólnego kontrolującego). To coś jakbym miał negocjować sam ze sobą, rodzaj schizofrenii. Tę wątpliwość wyraziła np. Magdalena Grabarczyk w kwartalniku PZP, nr 2/2017, a Agnieszka Trojanowska w tym samym numerze PZP opisała to jako „wypaczenie natury tych zamówień”.

Drugi problem, na pozór sprowadzający się do paru papierków, to poniekąd pochodna powyższego. Mianowicie, skoro mamy do czynienia z postępowaniem ustawowym, choćby i w trybie zamówienia z wolnej ręki, to stosujemy w jego przypadku także art. 17 ustawy Pzp. A zatem osoby prowadzące postępowanie po stronie zamawiającego mają odżegnać się od wszelkich bliższych związków z wykonawcą. W tym od pozostawania z wykonawcą w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić obawy co do ich bezstronności. Litości, jak w zamówieniu in house z czystym sumieniem osoba kierująca zamawiającym mogłaby złożyć takie oświadczenie? Jak? Oczywiście, w praktyce nikt na to pewnie nie będzie zwracał uwagi, ale to z kolei będzie owocować deprecjonowaniem wartości oświadczeń składanych na gruncie art. 17 ustawy Pzp – a to przecież jeden z fundamentów zamówień (tych „normalnych”). Jest jeszcze art. 24 ust. 5 pkt 3 – ale tyle szczęścia w nieszczęściu, że to tylko fakultatywna przesłanka wykluczenia, a zatem można go ominąć.

Poniekąd zabawne jest też to, że jeden członek tego samego organizmu musi drugiemu członkowi pokazywać papiery poświadczające o tym, że płaci podatki, nie został zlikwidowany, a prezes jego zarządu nie był karany… (przynajmniej powyżej progów unijnych). Może zatem jeśli już ustawa, to nie zamówienie z wolnej ręki, ale coś jeszcze prostszego? Albo przynajmniej parę wyjątków od przepisów do stosowania?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.