O kryterium ceny w przypadku barteru

Opublikowano , autor:

Niedługo minie rok, odkąd pierwszy raz pisałem w szponach o barterze. Poruszałem tam problem poniekąd podstawowy – czy w takim przypadku należy stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Parę dni temu zetknąłem się w portalu WNP z krótkim tekstem na ten temat, którego autor (Marek Okniński) także opowiada się za koniecznością stosowania przepisów Pzp w sytuacji, gdy rozliczenie pieniężne zastępujemy rozliczeniem towarowym. W tym tekście można też trafić na kolejny trop dotyczący stanowiska organów orzekających w tej sprawie (choć nienazwany wprost, to dający się wygooglać), mianowicie uchwałę KIO z 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 45/11). Izba orzekła tam, że zlecenie wykopania niecek w zamian za możliwość zagospodarowania uzyskanej w ten sposób ziemi powinno być dokonywane w oparciu o przepisy Pzp.

Na drugiej stronie wspomnianego artykułu znalazłem jednak stwierdzenie, które skłoniło mnie zastanowienia. Znajduje się tam omówienie dwóch opcji, jakie stoją przed zamawiającym w takim przypadku. Pierwszą z nich jest osobne zlecenie realizacji zamówienia, zapłata za nie w pieniądzu, a osobna sprzedaż swojego świadczenia (a zatem niekoniecznie ta sama osoba będzie stroną obu umów z zamawiającym). Jest to opcja oczywista, nie mająca jednak nic wspólnego z barterem. Druga opcja to sytuacja, w której zamawiający „przewiduje możliwość zapłaty w pieniądzu albo w naturze, przy czym wybór tej drugiej opcji jest premiowany jako dodatkowy poza ceną kryterium. Innymi słowy – wykonawca, który godzi się na zapłatę w naturze, dostanie dodatkowe punkty przy ocenie ofert.”
Czytaj dalej →

O uchyleniu wyboru oferty z inicjatywy zamawiającego

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu pisałem w szponach o problemie, kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia. Bywa czasami tak, że zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie – jeszcze przed podpisaniem umowy – zorientuje się, że popełnił w postępowaniu jakiś błąd, który wymaga poprawienia. Rzecz jasna taki błąd, który wpływa na wynik postępowania (winna być wybrana oferta innego wykonawcy albo postępowanie podlega unieważnieniu). Przy czym albo sam go zauważył, albo na skutek donosu jakiegoś podmiotu (czy to wykonawcy), a nie wskutek rozstrzygnięcia odwołania czy złożenia informacji, o której mowa w art. 181. Może też się zdarzyć, że odwołanie zostanie z jakiegoś powodu formalnego odrzucone (np. uchybienie terminu) lub oddalone (np. brak interesu odwołującego, bo jest trzeci w rankingu, a krytykuje tylko pierwszego), natomiast zarzuty merytoryczne były słuszne.

I co teraz? Ustawa w wielu wypadkach stanowi o obowiązkach zamawiającego, które mogą się zmaterializować po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ma na przykład obowiązek wykluczyć wykonawcę, który nie wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp lub nie zgodzi się na przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) – może to nastąpić równie dobrze przed, jak i po wyborze. Może także ponowić wybór oferty w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy (art. 94 ust. 3 Pzp). W ramach kontroli uprzedniej Prezes UZP także może zalecać „usunięcie stwierdzonych wad” (art. 171 ust. 1 pkt 3 Pzp). Są też sytuacje, których w ustawie wprost nie wskazano, a które również mogą skutkować podobnymi konsekwencjami – najlepszym przykładem konieczność wykluczenia wykonawcy, wobec którego przesłanki wykluczenia zmaterializowały się po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert – jak w przypadku ogłoszenia jego upadłości (było to tematem tej notki).
Czytaj dalej →

O projekcie nowelizacji w zakresie podwykonawców

Opublikowano , autor:

Przed ostatnimi świętami popełniłem ogromny błąd. Wziąłem do ręki projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych opracowany w UZP, a dotyczący uregulowania kwestii podwykonawców. Błąd, bo lektura tego projektu może tylko wzburzyć, a negatywnych emocji unikać należy jak ognia. Skoro jednak już projekt przeczytałem, naładowałem się negatywnymi emocjami, uznałem, że zapewne ulży mi jak część tych emocji przeleję na elektroniczne łamy szponów. Sprawdzimy, czy założenie słuszne.

O projekcie pisałem zresztą w szponach parę miesięcy temu, w zasadzie u jego zarania – w lipcu bieżącego (jeszcze :)) roku. Gdy jednak teraz sięgnąłem po kolejną wersję (z 29 listopada, przekazany do konsultacji społecznych) mogę stwierdzić tylko jedno – jest nie do poznania. A zmiana jest na gorsze. Choć i pół roku temu daleko było od ideału. Mam wrażenie, że dokument ten to najgorszy pomysł, jaki w zamówieniach kiedykolwiek się pojawił, dalece przebijający np. art. 46 ust. 4a Pzp…
Czytaj dalej →

O dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego

Opublikowano , autor:

Publikacja niniejszego tekstu wypadnie na dzień wyjątkowo niesprzyjający zamówieniowemu wysiłkowi umysłowemu (pasowałoby raczej wtedy ubierać choinkę, co osobiście planuję :)). Co prawda pamiętam z dawnych czasów 24 grudnia z czterema otwarciami ofert w przetargach na utrzymanie zieleni, nie jest to jednak wzorzec, z którego należałoby czerpać. Z drugiej strony jednak poniedziałek – dzień teoretycznie roboczy, więc i niech w szponach pokaże się jakiś zamówieniowy tekst. Choć może nie nadmiernie rewolucyjny i niedotykający nazbyt bolesnych problemów.

Z drugiej strony – czy przeformalizowanie systemu zamówień publicznych to nie jest problem bolesny? Spójrzmy na same liczby. Ustawa Prawo zamówień publicznych liczy ponad 200 artykułów, do tego jest kilkanaście aktów wykonawczych. Gdy porównać to z osiągnięciami prawodawców przedwojennych, efekt jest dramatyczny. Ustawa z dnia 15 lutego 1933 roku o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego liczyła sobie zaledwie 5 artykułów, z czego 3 nazwalibyśmy przepisami przejściowymi i końcowymi. Regulowała w zasadzie tylko dwie kwestie – zakres podmiotów objętych jej obowiązywaniem (poprzez wskazanie delegacji do wydania odpowiednich rozporządzeń) oraz zasadę powierzania zamówień podmiotom krajowym lub posiadającym odpowiedni kapitał w kraju i przy użyciu produktów/surowców krajowego pochodzenia.
Czytaj dalej →

O końcu postępowania o udzielenie zamówienia

Opublikowano , autor:

W 2009 r. do ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono nowy pkt 7a w art. 2. Zawarta jest tam definicja „postępowania o udzielenie zamówienia”, a opisano je poprzez określenie momentu jego wszczęcia oraz określenie jego celu – „dokonanie wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. Celem (nomen omen) regulacji miało być definitywne rozstrzygnięcie kilku drobnych praktycznych problemów, m.in. czy osoby podpisującej umowę dotyczy regulacja zawarta w art. 17 Pzp, a co za tym idzie – czy powinna składać stosowne oświadczenie o niepodleganiu wyłączeniu z postępowania.

Zarówno w uzasadnieniu nowelizacji ustawy, jak i w komentarzyku wydanym przez UZP po jej wprowadzeniu w życie, autorzy stwierdzali, że nowy przepis określa „wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur”. Problem w tym, że ramę czasową widać w tej definicji tylko jedną, mianowicie dotyczącą wszczęcia postępowania. Cel jest czymś innym niż rama czasowa, choć nie można zaprzeczyć, że po osiągnięciu celu postępowanie sensu mieć teoretycznie nie powinno. Nowa definicja wprowadziła jednak więcej zamętu, niż było go uprzednio. Zamiast kilku małych problemów zrobił się jeden duży, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak się okazało, często odbiega od zamiarów Prezesa UZP – przy czym trudno tu KIO winić. Orzecznictwo to omówił m.in. Piotr Schmidt z Wrocławia w numerze 9/2012 „Przetargów Publicznych” w tekście „Czas postępowania” (s. 54-55).
Czytaj dalej →

O skutkach nowelizacji art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp

Opublikowano , autor:

W lutym 2013 r. wchodzi w życie nowelizacja Pzp wynikająca z implementacji dyrektywy obronnej, zmieniająca jednak także kilka innych przepisów naszej ustawy. Wśród nich znajduje się przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego dotknęło w ciągu ostatnich trzech lat nieszczęście uprawomocnienia się orzeczenia sądu stwierdzającego, iż wykonawca nie wykonując zamówienia publicznego lub wykonując je należycie wyrządził szkodę lub – i odtąd właśnie zaczyna się novum – został zobowiązany do zapłaty kary umownej, a szkoda lub kara wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia.

W lutym (dla odmiany bieżącego roku) odnosiłem się do projektu tej nowelizacji krytykując pomysł wprowadzenia tam wykluczenia z powodu zapłacenia kary. Przypominając w skrócie, pisałem o smutnej doli wykonawcy, który mając naliczoną przez zamawiającego pięcioprocentową karę, nawet będąc przekonanym o braku racji zamawiającego, będzie bał się walczyć w sądzie z zamawiającym wobec ryzyka podtrzymania kary i wykluczenia z udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w całym kraju na trzy lata.
Czytaj dalej →

O kosztach postępowania sądowego

Opublikowano , autor:

Problem zaporowego wpisu od skargi na orzeczenie KIO, wynikającego z art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, istnieje nie od dziś. Mimo powszechnej krytyki tego rozwiązania, wciąż nie zostało ono zrewidowane, a wpis nie został obniżony do bardziej racjonalnego poziomu. Kwestia ograniczenia w ten sposób prawa wykonawców do środków ochrony prawnej nie ulega wątpliwości. Można mieć nadzieję, że w najbliższym czasie sytuacja ulegnie zmianie. Co prawda ustawodawca jakoś nie kwapi się do poprawienia przepisu dobrowolnie (choć przecież poniekąd on sam przyznał, iż przepis jest sprzeczny z konstytucją – por. stanowisko Sejmu w sprawie skargi konstytucyjnej), to może tak się stać pod przymusem werdyktu Trybunału Konstytucyjnego. W sieci o sprawie tej pisała m.in. Aleksandra Kunkiel-Kryńska w „Eurozamówieniach” (tu i tu)

Nie dorzucając swoich chyba już niepotrzebnych „trzech groszy” w kwestii zabrania wykonawcom faktycznej możliwości skorzystania z drugiej instancji, wspomnę o ryzyku, jakie przepis nakłada na inną stronę postępowania, tj. zamawiającego. Bowiem jeśli wykonawca podejmie ryzyko i wyłoży (w skrajnym przypadku) 5 milionów złotych wpisu, a sąd przyzna mu rację, kto będzie musiał ponieść koszty z tym związane? Niekiedy właśnie zamawiający, z publicznych pieniędzy. No właśnie, niekiedy.
Czytaj dalej →

O związaniu zarzutami odwołania

Opublikowano , autor:

W dawnych czasach art. 191 ust. 3 Pzp, który zawierał wówczas zasadę związania arbitrów zarzutami zawartymi w (wówczas jeszcze) proteście, nakazywał także arbitrom wzięcie pod uwagę z urzędu okoliczności, które skutkują unieważnieniem postępowania. Zasada związania KIO zarzutami zawartymi w odwołaniu nadal znajduje się w ustawie (obecnie art. 192 ust. 7 Pzp), natomiast wspomniany wyjątek od niej usunięto w 2008 roku. Zniknęły od tego czasu dwa dość popularne wówczas problemy – polegające na poszerzaniu zarzutów w odwołaniu w stosunku do złożonego wcześniej protestu (co i tak było skazane na odrzucenie), a także polegające na „wrzucaniu” podczas rozpatrywania odwołania (głównie widząc, że sprawa zmierza w kiepskim kierunku) dodatkowych zarzutów zmierzających do unieważnienia postępowania, te bowiem arbitrzy musieli wziąć pod uwagę, mimo iż wcześniej podnoszone nie były. Nie ma już protestów, nie ma już możliwości, by KIO orzekała w zakresie wykraczającym poza odwołanie.

Wciąż jednak w zakresie związania zarzutami pojawiają się inne, może nieco mniej dotkliwe problemy. Tutaj zajmę się dwoma z nich, które wyglądają na zdarzające się najczęściej. Na początek rzut okiem na art. 180 ust. 3 Pzp: „odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Powtórzone to jest w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań.
Czytaj dalej →

O zwrocie wadium po wyborze oferty i o ważności wadium

Opublikowano , autor:

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., zwana – o ile pamięć mnie nie zawodzi – „małą” (w odróżnieniu od „dużej”, wchodzącej w życie krótko później) lub „antykryzysową” (z uwagi na złagodzenie życia wykonawców w warunkach kryzysu finansowego) zawierała m.in. zmianę art. 46 Pzp w zakresie terminu zwrotu wadium wykonawcom. Przed tą zmianą wadium zwracane było wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy między zamawiającym a wykonawcą wyłonionym w toku postępowania lub po unieważnieniu postępowania. Od momentu wejścia jej w życie – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium zwracane było wszystkim wykonawcom z wyjątkiem tego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Tydzień temu pisałem tutaj na przykładzie ostatnio zakończonego postępowania o sposobach wykorzystania przez wykonawców możliwości składania odwołań dla opóźnienia podpisania umowy. Tym razem będzie na przykładzie tego samego postępowania o innej luce w przepisach, związanej właśnie z art. 46 ust. 1 Pzp, jaką wykonawcy mogą wykorzystywać w celu bezbolesnego wycofania się z postępowania i uniknięcia zawarcia umowy. Dwóch wykonawców musiało zostać wykluczonych z powodów związanych właśnie z wnoszeniem lub przedłużaniem wadium, a trzeci miał również swoją szansę z tym związaną.
Czytaj dalej →

O „demagogiczności opinii jakoby odwołania spowalniały udzielanie zamówień”

Opublikowano , autor:

W ostatnią środę trafiłem na portalu WNP na artykulik pod niezmiernie intrygującym tytułem: „Przetargi? Jesteśmy mistrzami”. W tym tekście zawarto krótkie podsumowanie porównania oceny sprawności rozpatrywania odwołań w różnych krajach Unii Europejskiej (jednego z tematów omówienia raportu KE z przeglądu stosowania dyrektyw zamówieniowych w krajach UE, zawartego na stronie UZP). Podkreślono tam, iż Polska i Słowacja są w tym zakresie najszybsze. Co najciekawsze, posłużyło to stwierdzeniu (przywołanemu jako ocena wyrażona przez Prezesa UZP): „Te dane dowodzą, że demagogiczne są opinie jakoby odwołania spowalniały udzielanie zamówień i stanowiły przeszkodę w sprawnym wydawaniu pieniędzy”.

Czy faktycznie twierdzenie, że odwołania spowalniają udzielanie zamówień to tylko demagogia? W pierwszych słowach poprzedniego tekstu wspominałem o podpisaniu umowy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego po półtorej roku od jego ogłoszenia. Otwarcie ofert nastąpiło w połowie lutego, wybór oferty najkorzystniejszej na początku kwietnia, podpisanie umowy ostatniego dnia października. Zatem od wyboru (pierwszego) do umowy upłynęło 7 miesięcy. Oczywiście, przyczyn tak długiego czasu jest kilka, w tym przede wszystkim kiepska sytuacja na rynku budowlanym. Ale nie można twierdzić, że odwołania nie miały na to wpływu, bo przez te 7 miesięcy czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, wniosło dziewięć odwołań i dwie skargi do sądu okręgowego.
Czytaj dalej →