O płaceniu konsorcjum

Opublikowano , autor:

Kilka miesięcy temu wspominałem w szponach o niecodziennym wyroku SN, który uznał, że gdy zamówienie realizuje konsorcjum, a podwykonawca nie dostanie należnej mu zapłaty, zamawiający nie może dochodzić zwrotu wypłaconego wynagrodzenia od jednego z członków konsorcjum. Wyrok nieco kuriozalny w kontekście zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia wynikającej z art. 141 Pzp, a także innego wyroku SN sprzed paru lat, który w tamtym tekście również wskazałem. Szkolenie, w jakim niedawno uczestniczyłem uświadomiło mi, że stanowisko SN zaowocowało rozmaitymi pomysłami na uniknięcie problemu. Bo przecież sąd wskazał, że zamawiający sam sobie winien, bo powinien tak skonstruować zapisy umowy, aby jego interesy były respektowane.

Cóż, niewątpliwie umowy powinny zawierać określone zapisy mające zabezpieczyć interesy zamawiającego, wydawało się jednak, że są kwestie wynikające bezpośrednio z prawa, które pozwalają pewnych kwestii nie drążyć nadmiernie szczegółowo – wszak nie ma sensu przepisywać kodeksu cywilnego czy Pzp do umowy :) A zatem wprowadzanie zapisu do umowy o tym, że członkowie konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego w mojej opinii zawsze było niepotrzebną przesadą – choć wzmiankowany wyrok SN nieco tym przeświadczeniem zachwiał.
Czytaj dalej →

O możliwości wskazania podmiotu trzeciego po złożeniu JEDZ

Opublikowano , autor:

Wśród licznych zmian, jakie przyniosła nowelizacja ustawy Pzp, znajdują się także nowe przepisy dotyczące korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego. Jest m.in. nowy art. 25a ust. 3 Pzp, który zobowiązuje wykonawcę, aby ten złożył zarówno swój JEDZ, jak i JEDZ podmiotu trzeciego, na którego potencjale polega, a w przypadku postępowań podprogowych – zawarł w oświadczeniu zastępującym tam JEDZ informację o takim podmiocie. Z powyższego wynika, że wykonawca już składając JEDZa albo oświadczenie „podprogowe” – a zatem w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty (zależnie od trybu) – ujawnia podmiot trzeci.

Z kolei w nowym art. 22a Pzp, w którym uregulowano m.in. zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich, zawarto ust 6, zgodnie z którym w pewnych okolicznościach wykonawca może zrezygnować lub zastąpić podmiot trzeci wskazany we wniosku/ofercie. Będzie to możliwe, gdy okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest niewystarczający do wykazania spełnienia warunków udziału lub podmiot ten będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W tej sytuacji wykonawca będzie mógł wskazać inny podmiot (podmioty) lub samemu wykazać spełnianie odpowiednich warunków.
Czytaj dalej →

O „samouzupełnianiu” i „samoskładaniu” dokumentów

Opublikowano , autor:

Dość długi czas w kolejce do szponów przeleżał temat „samouzupełniania” dokumentów przez wykonawców. Po 28 lipca znaczenie tego problemu nieco zmalało: art. 26 ust. 3 Pzp co prawda nadal obowiązuje, ale zakres jego stosowania zmniejszył się w praktyce dość znacznie (wszak dokumenty ma składać tylko ten, który jest najkorzystniejszy). Pojawił się za to problem nieco podobny, mianowicie składania przez wykonawców wraz z ofertami dokumentów, które powinni złożyć dopiero na wezwanie zamawiającego (względnie nieszczęsnych oświadczeń o grupie kapitałowej, którymi tu akurat się nie zajmę). Na potrzeby niniejszego tekstu zjawisko ochrzciłem mianem „samoskładania”.

Problem „samouzupelniania” dokumentów od lat pojawiał się w postępowaniach. Można znaleźć sporo wyroków KIO w tym temacie prezentujących rozmaite podejście do tematu. W mojej opinii, jeśli wykonawca, niewzywany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, złoży dokument, który jego zdaniem powinien w ofercie się znaleźć, to zamawiający nie powinien udawać, że dokumentu takiego nie posiada. Sytuacja, w której wykonawca jest wzywany do złożenia dokumentu, który już złożył, a następnie wykluczany, jeśli tego nie zrobi, ociera się o absurd. Z kolei, gdy mimo takiego „samouzupełnienia” nadal występują braki, zamawiający normalnie wykorzystuje art. 26 ust. 3 Pzp – wszak wcześniej wykonawca nie wiedział, do wezwania czego i z jakiego powodu zostanie wezwany.
Czytaj dalej →

O wyborze oferty najkorzystniejszej

Opublikowano , autor:

Szerokim echem rozeszła się po zamówieniowym światku wieść o postanowieniu KIO z 5 września br. w sprawie o sygnaturze akt KIO/1599/16. W krótkim przecież czasie, który minął od jego ogłoszenia, pojawiło się sporo tekstów na ten temat, a sprawę komentowali chociażby tak doskonali eksperci jak Wojciech Hartung czy Tomasz Zalewski.

W pewnym skrócie: Postanowienie jest o tyle szczególne, że jest pierwszym głosem KIO w sprawie dotyczącej interpretacji poszerzonych przesłanek składania odwołań w postępowaniach poniżej progu unijnego. Do niedawna w takich postępowaniach wykonawcy mogli odwoływać się do KIO w finałowym etapie postępowania wyłącznie w przypadku odrzucenia ich oferty z postępowania (względnie ich wykluczenia z postępowania) – nie mogli kwestionować natomiast nieodrzucenia ofert konkurencji, błędnej oceny w kryteriach itp., co dość powszechnie było krytykowane. Wszak wybór oferty konkurenta, która powinna zostać odrzucona, bolał tak samo, jak błędne odrzucenie własnej oferty – a prawa do odwołania nie było.
Czytaj dalej →

O hermetyczności języka zamówieniowego

Opublikowano , autor:

W przepisach ustawy Pzp, szczególnie po ostatnich zmianach, wszyscy się gubimy (przykładem mój błąd z ostatniego tekstu, gdzie wskazałem możliwość żądania dokumentów „przedmiotowych” na podstawie art. 26 ust. 2f, podczas gdy ustawodawca takiej możliwości tam nie uwzględnił). Problemy mają szczególnie wykonawcy, z natury rzeczy w mniejszym stopniu zmuszeni do analizowania zmian w regulacjach prawnych. Stąd w tym pierwszym okresie spotykamy wiele przypadków składania nie takich dokumentów jak trzeba (według starych wzorców i zwyczajów), składania ich zbyt wcześnie (jak oświadczenia o grupie kapitałowej) itp. Szczególnym przypadkiem jest oświadczenie JEDZ, którego pomysł sam w sobie jest znakomity, techniczna strona też całkiem zmyślna, ale język, jakim się posłużono przy jego sporządzaniu jest hermetyczny nawet jak na zamówieniowe standardy.

Niestety, od specjalistycznego języka w zamówieniach nie sposób uciec. Postanowienia dokumentów tworzonych przez zamawiającego muszą być precyzyjne i muszą odnosić się do pojęć wynikających z ustawy. Każda próba ich obejścia mogłaby powodować problemy interpretacyjne podczas oceny ofert czy późniejszych sporów przed KIO. Jednak stopień skomplikowania zamówieniowego języka i obszerność formalnych dokumentów z tym związanych stanowi element, który niekiedy odstrasza od składania ofert potencjalnych nowych graczy. Oczywiście, język nie jest jedynym takim elementem, wymienić ich można wiele, czasami o poważniejszym charakterze (zresztą, na łamach szponów się one przewijają – choćby warunki umów, w których zamawiający nie respektują podstawowych – jak by się wydawało – zasad podziału ryzyka i odpowiedzialności), ale język jest pierwszą i przez to podstawową barierą w tym zakresie.
Czytaj dalej →

O dokumentach potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego

Opublikowano , autor:

Jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp było podzielenie oceny ofert i wykonawców na dwa etapy – sama oferta ma zawierać minimum informacji pozwalających na dokonanie oceny, natomiast dokumenty na potwierdzenie oświadczeń zawartych w ofercie ma składać tylko taki wykonawca, który zyskuje realną szansę na uzyskanie zamówienia (oceniony najwyżej). Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, które precyzują zasady wzywania do złożenia dokumentów na tym drugim etapie, wyraźnie odnoszą się do dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 – a zatem chodzi o potwierdzenie czterech elementów:
– spełniania warunków udziału w postępowaniu,
– spełniania kryteriów selekcji,
– braku podstaw wykluczenia,
– wypełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego.

Ten ostatni element jest dość istotny, ponieważ w bardzo dużej mierze powiązany jest z przedmiotową oceną oferty – stwierdzeniem zgodności jej treści z treścią siwz, a niekiedy także kryteriami oceny ofert. Wszak wśród dokumentów, o których mowa, będą stosowane często karty katalogowe, próbki czy zaświadczenia o spełnianiu odpowiednich norm. Oczywiście, zamawiający może zażądać podania podstawowych danych w samej ofercie i na tej podstawie wstępnie wstępnie zweryfikować zgodność ofert z siwz. Może też zażądać podania tych parametrów przedmiotu zamówienia, które będą oceniane w kryteriach oceny ofert – i w ten sposób zrealizować wymóg wyłonienia wykonawcy, który będzie wezwany do złożenia kompletu dokumentów.
Czytaj dalej →

O bindowaniu, zszywaniu, plombowaniu itp. ofert

Opublikowano , autor:

Wobec niesprzyjających okoliczności przyrody (niby dwa dni wolnego, ale komputer przed człowiekiem, kupa roboty do wykonania, a nad głową straszliwe wiercenie wyjątkowo niesprzyjające skupieniu nad jakimkolwiek poważniejszym wyzwaniem) dziś będzie o sprawie wyjątkowo prozaicznej – a mianowicie o technicznej stronie przygotowywania ofert. Dodajmy – papierowych ofert, które zapewne za parę lat odejdą do lamusa, wciąż jednak dominują w naszym zamówieniowym obrocie.

Składając oferty większość wykonawców stara się zadbać o to, aby nie były to luźne kartki, z których dość łatwo coś może komuś się zgubić – lepiej, gdy komplet papierów jest w jakiś sposób połączony, tak, aby takiemu przypadkowemu zdekompletowaniu w jakiś sposób zapobiec. Z drugiej strony istnieje także ryzyko zdekompletowania nieprzypadkowego – ale takiemu działaniu wykonawca właściwie nie ma szans zapobiec, a swoją drogą, w swojej prawie dwudziestoletniej karierze zamówieniowej dotąd z takim czymś się nie spotkałem. Poza tym, nie można ukryć, że oferta niechlujnie sporządzona raczej negatywnie wpływa na wizerunek wykonawcy.
Czytaj dalej →

O korzystnej dla zamawiającego zmianie umowy

Opublikowano , autor:

Dziś znów raczej edukacyjnie, bez rozdzierania szat ani dzielenia włosa na czworo. W dawnych czasach, gdy art. 144 Pzp był dość zwięzły i nie wspominał o istotnych zmianach, znajdował się w nim zapis o tym, że dopuszczalne są zmiany umowy korzystne dla zamawiającego. Gdy do art. 144 Pzp dotarły „istotne zmiany”, owa korzystność stamtąd wyleciała. Niedawno art. 144 Pzp przeszedł kolejną rewolucję, w ramach której również nic nie wspomniano o takich zmianach. Czy to oznacza, że zmian korzystnych dla zamawiającego wprowadzać do umów nie wolno (chyba że w umowie przewidzimy okoliczności i warunki wprowadzania takich zmian, jak na zmiany „istotne” przystało)? Nie, ale od 2006 r. (odkąd „korzystność” z Pzp zniknęła) takie pytania nieustająco wracają, myślę więc, że warto tym się zająć.

Przede wszystkim na czym może polegać zmiana korzystna dla zamawiającego? Możliwości są rozmaite. Zamawiający może w toku realizacji umowy uzyskać obniżkę ceny (bez zmiany zakresu czy innych istotnych elementów umowy), może zostać skrócony termin realizacji, wykonawca może wziąć na siebie jakieś ryzyka lub obowiązki pierwotnie przypisane zamawiającemu… I pewnie wiele innych. Oczywiście, takie sytuacje nie zdarzają się zbyt często, bo w końcu nikt raczej nie jest skłonny ustępować za darmo, ale mimo wszystko od czasu do czasu się pojawiają, z najrozmaitszych powodów.
Czytaj dalej →

O nowym BZP

Opublikowano , autor:

Nowelizacja ustawy, która weszła w życie kilka tygodni temu, wymagała wprowadzenia zmian także w krajowym systemie publikowania ogłoszeń zwanym Biuletynem Zamówień Publicznym. Otrzymaliśmy w ręce narzędzie znacznie odbiegające od dotychczasowego i choć jeszcze nie przetestowałem wszelkich funkcjonalności, jakie oferuje, na kilka zmian warto zwrócić uwagę. Są wśród nich zmiany na gorsze, choć niektóre mogą być efektem wieku dziecięcego nowego systemu informatycznego i mogą w jakiś magiczny sposób zostać poprawione.

Ale na początek pozytyw. Usunięto niewątpliwą wadę, którą opisywałem w szponach przed sześcioma laty, polegającą na wstawieniu do systemu na sztywno opisu dokumentów zaczerpniętego z rozporządzenia i pozostawieniu zamawiającemu jedynie opcji zaznaczenia odpowiednich pól. Tymczasem opis dokumentów niekiedy jest w specyfikacji modyfikowany w stosunku do rozporządzenia. Np. jeśli zamawiający nie bada w warunku doświadczenia wartości wykonanych robót, nie ma prawa żądać informacji o tej wartości w wykazie robót. Tymczasem dotychczasowe ogłoszenie BZP nie pozwalało na jakąkolwiek zmianę opisu dokumentu. Teraz jest wreszcie normalnie.
Czytaj dalej →

O pełnomocnictwie i zobowiązaniu

Opublikowano , autor:

Jest pewna wątpliwość, która niekiedy dręczy zamawiających (a także wykonawców), a która dotyczy dowodów na dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich przez wykonawców. Oczywiście, z dowodami tymi problemów jest sporo (w szczególności, gdy chodzi o określenie zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia i sposobów jego udostępnienia wykonawcy), tym razem będzie jednak o problemie nieco bardziej prozaicznym – mianowicie o możliwości badania przez zamawiającego, czy zobowiązanie podmiotu trzeciego (w jakiejkolwiek formie zostało sporządzone) zostało podpisane przez osoby upoważnione do składania takich oświadczeń.

Oczywiście, dowód potwierdzający takie okoliczności zawsze albo niemal zawsze będzie stanowił oświadczenie woli – zobowiązanie do określonego działania, którego w imieniu podmiotu nie może złożyć każdy, ale tylko osoba odpowiednio umocowana – właściciel, członkowie zarządu, prokurenci, pełnomocnicy itp. Dokument taki podpisany przez osobę nieumocowaną nie ma w gruncie rzeczy żadnej wagi, żadnego znaczenia, chyba że później osoba odpowiednio umocowana potwierdzi taką czynność prawną (art. 103 kc.). Jest to zatem kwestia dla zamawiających istotna.
Czytaj dalej →