W ostatnim numerze kwartalnika „Prawo zamówień publicznych” (pierwszy i jedyny dotąd z 2014 r., choć już wrzesień – punktualność jest chyba jedyną wadą tego wydawnictwa, choć w tym wypadku zaliczył innego rodzaju wpadkę) opublikowano artykuł, który zainteresował mnie niejako podwójnie. Po pierwsze – dotyczy badania wiarygodności ekonomicznej wykonawców, który to temat był mi bardzo bliski przez lata. Po drugie – dotyczy konkretnego, również bliskiego mi postępowania przetargowego. Autorzy tekstu „Badanie wiarygodności ekonomicznej ubiegającego się o zamówienie publiczne” (M. Andrzejewski, T. Maślanka, J. Bator, B. Gołębiowski) stawiają niewątpliwie słuszną tezę o iluzoryczności oceny wiarygodności ekonomicznej wykonawcy w zamówieniach publicznych. Problem tylko w tym, że analiza przypadku oraz proponowane rozwiązania problemu budzą poważne wątpliwości.

Pełna zgoda co do tego, że art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp jest przepisem otwartym, który to zamawiający zapełnia treścią. Może zatem – mając na celu osiągnięcie wymaganego rezultatu – wykorzystać różne metody. Jednak w praktyce nie ma tu mowy o „pełnej swobodzie”, o jakiej wspominają autorzy tekstu. Możliwości zamawiającego są ograniczone – z uwagi na przepis art. 26 ust. 1 Pzp, który wprowadza obowiązek badania spełniania warunków na podstawie dokumentów, a także na zamknięty katalog dokumentów w stosownym rozporządzeniu. Co więcej, mogą pojawić się wykonawcy zagraniczni, którzy korzystając z innych zasad rachunkowości, mogą przedstawiać dokumenty niepozwalające na zbyt łatwe porównania (autorzy sami wskazują na różnice pomiędzy Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości i standardami polskimi, a analogiczne różnice w innych systemach mogą być większe).
Czytaj dalej →

Kilka razy już na łamach „szponów” sięgałem po temat faktycznego dysponowania potencjałem przez wykonawców wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim postulując, aby wykonawca nie mógł określonym potencjałem posługiwać się w postępowaniu w sytuacji gdy potencjał jest już wykorzystywany gdzie indziej. Przykłady – kierownik budowy wpisany do oferty, a tymczasem mający zaklepany terminarz na następne dwa lata. Zdolność kredytowa wykazana w informacji banku, ale zjadana na inne przedsięwzięcie, które wykonawca realizuje. Wytwórnia asfaltu pokazana w ofercie, której jednak zdolności produkcyjne są już wyczerpane umowami zawartymi na dłuższy czas. I tak dalej (poprzednie teksty – m.in. tu, tu i tu).

Oczywiście problem nie jest łatwy do rozwiązania – jednak to, że coś łatwe nie jest, nie oznacza, że celu nie powinniśmy próbować osiągnąć. Zwłaszcza, że cel jest niewątpliwie słuszny. A jakieś wypracowane metody istnieją, czego przykładem system kwalifikacji wykonawców obowiązujący w Belgii, przywołany w jednym z wyżej wskazanych tekstów. Tym razem chodzi mi o problem zdolności finansowych wykonawcy, który – w mojej opinii – miałby szansę być rozwiązany w dość prosty sposób. Asumpt do tego typu rozważań dała mi między innymi sprawa przetargu śmieciowego w Warszawie, zakończona wyrokiem KIO z 10 kwietnia 2014 r. (KIO 2239/13 i KIO 2240/13). A właściwie nie zakończona, bo wszak sprawa poszła dalej – do sądu okręgowego, a nawet do prokuratury (tu nieco więcej na ten temat).
Czytaj dalej →

Od czasu do czasu zdarza mi się – przeglądając ogłoszenia o zamówieniu – natrafić na przypadek, w którym zamawiający niby to warunek postawi, ale jednak go nie ma. Bywa, że zamawiający postawi warunek, ale w warunku tym nie wyznaczy żadnego progu, jaki powinien być spełniony, aby uznać warunek za spełniony. Podobnie w częstszych chyba sytuacjach, gdy zamawiający zażąda złożenia dokumentu, jednak nie postawi warunku, jaki ten dokument ma potwierdzać. Jaki jest skutek takiego postępowania? Bywa nieciekawy – zamawiający jest przeświadczony, że warunek jest postawiony, tymczasem on w praktyce po prostu nie działa. Choć nie zawsze :)

Spójrzmy na początek na pierwszą sytuację. Zamawiający stawia warunek – np. aby wykonawca posiadał doświadczenie albo aby był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, i żąda na na potwierdzenie tego faktu odpowiednich dokumentów (trzymając się przykładów – w pierwszym wypadku wykazu robót z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w drugim wypadku opłaconej polisy). Problem w tym, że nie określa, jakim doświadczeniem ma dysponować wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani na jaką sumę owo ubezpieczenie powinno opiewać. W praktyce oznacza to, iż w postępowaniu będzie mógł brać udział każdy wykonawca, posiadający jakiekolwiek doświadczenie i jakąkolwiek polisę. Ta polisa może być wystawiona choćby i na 100 zł – ale jest. Owszem, agent ubezpieczeniowy, do którego przyjdzie wykonawca z prośbą o taką polisę na początku będzie się śmiał pod nosem z wykonawcy, ale chwilę potem będzie już razem z wykonawcą śmiał się z zamawiającego. Zamawiający może – po otrzymaniu takiej polisy – powątpiewać w zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, ale wykluczyć go z postępowania nie może.
Czytaj dalej →

Podczas pisania zeszłotygodniowego tekstu przypomniał mi się pewien inny problem, jaki zdarza się uczestnikom rynku zamówieniowego w zakresie oceny doświadczenia w warunkach udziału w postępowaniu. Chodzi mianowicie o możliwość badania doświadczenia osób zdolnych do wykonania zamówienia, zwłaszcza w przypadku, gdy wymagane jest dysponowanie przez nie określonymi uprawnieniami. I od razu zaznaczę – ani razu nie zetknąłem się z tym problemem w orzecznictwie czy piśmiennictwie, a jedynie w swobodnych dyskusjach w Internecie (np. tej czy tej). Chyba jednak warto o nim napisać.

Rozporządzenie o dokumentach pozwala zamawiającemu badać w odniesieniu do osób zdolnych do wykonania zamówienia ich „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia”. I wydawałoby się, że sprawa jest jasna – zamawiający może postawić warunki w zakresie tych trzech pól, oczywiście pod warunkiem zachowania zasady proporcjonalności warunków w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem w podlinkowanych wyżej dyskusjach (zresztą, doświadczyłem ich więcej) pojawiała się teza, iż skoro chodzi o „niezbędność do wykonania zamówienia”, a przyznanie uprawnień – np. budowlanych – na mocy ustawy uprawnia określoną osobę do wykonywania określonych prac, to wszelkie wymagania ponad te uprawnienia nie są już niezbędne. I za każdym razem łapałem się za głowę.
Czytaj dalej →

O tym, że z dokumentami składanymi przez wykonawców zagranicznych jest kłopot, wiadomo nie od dziś. I to nie tylko u nas. A kłopot wynika z oczywistego faktu, że porządki prawne różnych krajów Unii do siebie nie przystają, różne fakty organy administracji poświadczają na różne sposoby (a niekiedy w ogóle nie poświadczają) itd. Najlepszym dowodem jest motyw 84 preambuły przyjętej kilka tygodni temu nowej dyrektywy zamówieniowej, który wskazuje ten czynnik jako ograniczający konkurencję. Dyrektywa wprowadza z tego powodu „europejski dokument zamówienia”, na który w praktyce jednak poczekamy jeszcze jakiś czas. Dowodem kłopotów jest też działający już od dłuższego czasu system system eCertis, którego celem jest znajdowanie odpowiedników rozmaitych dokumentów w różnych krajach UE i EOG (+ Turcja). System, który zresztą również doskonały nie jest.

Zresztą, tam gdzie organy administracji nie poświadczają faktów, na których potwierdzenie w naszym kraju wymagane są zaświadczenia, kłopot jest stosunkowo niewielki (co nie znaczy, że nie istnieje). Wszak wówczas składa się oświadczenie przed odpowiednim organem i ono wystarczy. Większy robi się w przypadku, gdy w innym kraju zaświadczenie także się pojawia, ale w jakimś szczególe odmienne od polskiego. Najlepszym przykładem są tutaj zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych. Francja i Niemcy są krajami, w których takie zaświadczenia występują, są jednak w nich pomijane pewne kategorie skazań – te mniej istotne, drobniejsze (w obu krajach granicą jest wymiar kary).
Czytaj dalej →

Kilka tygodni temu miałem przyjemność uczestnictwa w konferencji o tytule: „Dyscyplina finansów publicznych. Narzędzie prawidłowej gospodarki sektora publicznego”, zorganizowanej przez kilka krakowskich instytucji (w tym UJ i RIO). Moje uczestnictwo ograniczyło się do dnia ostatniego, kiedy to zaplanowano blok tematyczny na temat zamówień publicznych. Kilka ciekawych wystąpień poświęcono kwestiom warunków udziału w postępowaniu – szczególnie interesujących zważywszy na fakt, iż były prezentowane przez przedstawicieli KIO i UZP. W czasie dyskusji dr Izabela Rzepkowska wskazała, że zdaniem Prezesa UZP przedstawienie w przetargu opinii bankowej poświadczającej dostęp do linii kredytowej, z której jednak część jest wykorzystana pozwala na uznanie zdolności kredytowej wyłącznie w niewykorzystanym zakresie.

Skłoniło mnie to do sięgnięcia po ten temat, spoczywający na liście oczekujących już od początku istnienia szponów (swoją drogą, licznik wskazuje, iż niniejszy tekst jest równo dwusetnym opublikowanym w szponach). Zabieram głos jednak nie po to, by polemizować z przywołanym powyżej stwierdzeniem. Zgadzam się z nim w całej rozciągłości – wykonawca w momencie wystawienia odpowiedniej opinii powinien mieć szansę dostępu do określonych środków, jeśli zaś kredyt odnawialny czy linia kredytowa są częściowo wykorzystane na inne przedsięwzięcia, warunkiem dostępu jest wcześniejsza spłata zobowiązań. To zresztą obrazuje odwieczny problem z użytym w rozporządzeniu o dokumentach terminem „zdolności kredytowej” – zgodnie z art. 70 ust. 1 Prawa bankowego stanowi ona zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu i generalnie rzecz biorąc banki badają ją zawsze w odniesieniu do konkretnego zobowiązania. Zapisy dyrektywy zamówieniowej (art. 47 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18/WE) wspominają tylko ogólnie o „odpowiednich oświadczeniach banków” nie wchodząc w tak niepotrzebne szczegóły, a tym samym – jak się zdaje – pozostawiając nieco większe pole manewru w kształtowaniu warunków finansowych niż polskie przepisy.
Czytaj dalej →

Sprawozdanie finansowe to dokument zwykle dość skomplikowany i nie da się go sporządzić z dnia na dzień. Polskie przepisy dają na to kilka miesięcy – zgodnie z art. 52 ustawy o rachunkowości zarząd sporządza sprawozdanie w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego i przedstawia je organowi zatwierdzającemu. Ten z kolei zatwierdza sprawozdanie w ciągu 6 miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 tej samej ustawy). W międzyczasie (pomiędzy sporządzeniem a zatwierdzeniem) sprawozdanie jest badane przez biegłego rewidenta (o ile oczywiście podlega takiemu badaniu). Taki zatwierdzony dokument trafia do KRS (o ile przedsiębiorca pamięta o ciążącym na nim obowiązku).

Zatem przez kilka miesięcy po dniu bilansowym wykonawca ubiegający się o udzielenie mu zamówienia oraz zobowiązany złożyć w postępowaniu sprawozdanie za ostatni rok obrotowy zwykle składa taki dokument za rok jeszcze wcześniejszy. Choć bowiem nominalnie ostatnim rokiem jest ten, który niedawno się skończył, to sprawozdanie za ten rok sporządzone jeszcze nie zostało. Bywa zatem tak, że w tym samym dniu dwaj wykonawcy, których rok obrotowy zakończył się tego samego dnia składają różne dokumenty – jeden sprawozdanie za naprawdę ostatni rok (n-1) – bo zdążył go już przygotować, drugi zaś sprawozdanie za rok poprzedzający (n-2) – bo za ostatni jeszcze nie sporządził i nie miał takiego obowiązku. I trudno to kwestionować. Jeśli natomiast rok obrotowy wykonawcy skończył się na tyle dawno temu, że obowiązek dysponowania tym sprawozdaniem się zaktualizował, żadne tłumaczenie („główny księgowy uciekł z walizką dolarów na Karaiby”, „pies zjadł księgi” etc.) nie pomoże. No, biorąc pod uwagę art. 26 ust. 2c może jakieś tłumaczenie by się kwalifikowało, ale po pierwsze – żadne z powyższych, po drugie – i tak niezbędny byłby inny dowód za ostatni rok obrotowy.
Czytaj dalej →

Normą przy udzielaniu zamówień jest określanie warunków udziału w postępowaniu związanych z doświadczeniem (zarówno doświadczenia wykonawcy, jak i doświadczenia jako elementu kompetencji osób zdolnych do wykonania zamówienia). Oczywiście, uszczegóławiając ten warunek, trzeba określić jak to doświadczenie jest mierzone. Zamawiający zwykle określają więc ilość, rodzaj i zakres wcześniej wykonywanych prac. Dziś wyłącznie o tym zakresie, resztę pozostawimy na boku. A chyba najbardziej popularną metodą określania zakresu, przyjętą jednostką miary – jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. Czy jest to rozwiązanie najlepsze? Cóż, zależy co przez „najlepsze” rozumieć.

Z pewnością jest to rozwiązanie bardzo wygodne i łatwe do oceny. Zwykle dla obu stron postępowania – zamawiający bierze wartość szacunkową zamówienia, nieco ją obcina i ma wartość do wstawienia do warunku. Wykonawca może bez problemów ustalić, jakie było wynagrodzenie za dotychczasowe jego zlecenia (wszak to podstawowy element umowy, na dodatek obecny w różnych innych papierach). Zamawiający może łatwo ocenić, czy wskazane w ofercie 120 zł jest wyższe czy niższe od wymaganego 100 zł. Problem związany z możliwością rozbieżności w walutach – zamawiający stawia warunek w złotówkach, tymczasem wykonawca realizował zlecenie, za które otrzymywał wynagrodzenie w euro, dolarach czy rupiach – można łatwo rozwiązać, wskazując, w jaki sposób wartość będzie na potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przeliczana*.
Czytaj dalej →

Lektura majowego numeru „Informatora UZP” zaowocowała kilkoma refleksjami, które zapewne w najbliższym czasie znajdą odzwierciedlenie w szponach. Szczególnie dwa cytowane tam wyroki KIO dotyczą tematów, które były przedmiotem mojego bliższego zainteresowania. Dzisiaj jednak nie o wyroku KIO, ale refleksja wywołana opinią prawną na temat opłaconej polisy (s. 6-8 rzeczonego Informatora). Jednak to nie temat samej polisy i tego jak interpretować słówko „opłacona” zainteresował mnie najbardziej. Bardziej interesujące dla mnie są rozważania zawarte w punkcie 2 i 3 tej opinii, a dotyczące uznania dokumentu bankowego będącego wydrukiem wygenerowanym z systemu, przez nikogo nie podpisanym.

Temat ten ostatnio stał się szczególnie żywy w zamówieniach, ponieważ od kilku (czy nawet kilkunastu) miesięcy funkcjonuje kolejna zdobycz z zakresu informatyzacji administracji publicznej – mianowicie dostępne via www Krajowy Rejestr Sądowy oraz Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej. Oba te systemy pozwalają generować każdemu użytkownikowi odpisy i drukować je sobie na swoje potrzeby. Co więcej – te wydruki mają walor oryginału.
Czytaj dalej →

Nieustającym problemem użytkowników systemu zamówieniowego w Polsce jest „czarna lista” wykonawców, prowadzona przez Prezesa UZP. Ma ona, jak się zdaje, więcej wad niż zalet. Jeśli bowiem wziąć pod uwagę znikomą liczbę wykonawców, którzy się w ciągu ponad czterech lat jej obowiązywania na niej znaleźli, ilość problemów jaka wokół tego się pojawiła jest spora. Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła nam w życie parę tygodni temu, zamiast problemy rozwiązać, dołożyła nowy kwiatek – mianowicie przesłankę wykluczenia w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poszerzono, natomiast kompetencje Prezesa UZP w sprawie prowadzenia „czarnej listy” pozostały „po staremu” (art. 154 pkt 5a). Niby drobiazg, a tak naprawdę kolejny przykład marnej jakości legislacji spod znaku UZP.

Szczerze mówiąc nie wiem, czy w innych krajach UE funkcjonują wynalazki podobne do „czarnej listy”, a jeśli funkcjonują – czy są powodem równie wielkiego zamętu, jak u nas. Wiem jednak, że w niektórych krajach UE funkcjonują „białe listy”, do czego asumpt daje art. 52 dyrektywy 2004/18/WE, a których wprowadzenia w naszym kraju doczekać się nie możemy. Mimo, iż głosy w tej sprawie pojawiają się w postulatach wielu użytkowników zamówieniowego systemu od wielu lat (wspominałem o tym także i w szponach, blisko rok temu), jakoś nie widać, aby w procesie legislacyjnym podejmowano próbę wdrożenia takiego rozwiązania.
Czytaj dalej →