Archiwum tagu: 24

O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

Opublikowano , autor:

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.
Czytaj dalej →

O wadium wniesionym przez osobę trzecią

Opublikowano , autor:

Udział w postępowaniu podmiotów trzecich (innych niż zamawiający i wykonawca) może odbywać się na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, który wynika z art. 26 ust. 2b – polegający na udostępnianiu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na szeroką skalę w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano także problematykę podwykonawców. Mogą jednak zdarzyć się także inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.

Jest oczywiste, że niektóre formy wadium wymagają udziału podmiotu trzeciego – w praktyce wszystkie, poza pieniężną. Wszak gwarancji czy poręczenia, z samej natury rzeczy, musi udzielić podmiot trzeci; w przypadku zamówień – zwykle bank lub ubezpieczyciel. Zdarza się jednak także, że w przypadku wadium wniesionego w formie pieniądza przelew księgowany na rachunku zamawiającego ma innego nadawcę niż wykonawca. I co wtedy?
Czytaj dalej →

O odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Opublikowano , autor:

Bywają sytuacje, w których zamawiający musi stanąć przed dylematem: co zrobić z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie spełnia norm ustawowych, ale nie zachodzi żadna przesłanka z art. 24. Może zdarzyć się na przykład, że wniosek nie został złożony przez osobą uprawnioną. Może zdarzyć się kilka wniosków złożonych przez jednego wykonawcę (np. w jednym wypadku samodzielnie, w drugim – w konsorcjum). Może też zdarzyć się kilka wniosków złożonych pozornie przez różne podmioty, jednak w celu niewątpliwie utrudnienia uczciwej konkurencji (wyeliminowania jej z krótkiej listy). Można powiedzieć – to problemy bardzo rzadkie. Jednak czasami się zdarzają. I co zamawiający ma z tym począć?

Zwykle na etapie oceny wniosków zarzuty wobec wykonawców dotyczą spełniania warunków i skutkiem jest wykluczenie z postępowania na podstawie jednej z przesłanek zawartych w art. 24 Pzp. Nie ma tam jednak mowy o nieuczciwej konkurencji, nie ma mowy o składaniu kilku wniosków, nie ma wreszcie mowy o jakichkolwiek zarzutach wobec wniosku, a nie wykonawcy (czyli na przykład nieważności na podstawie odrębnych przepisów). Słowem nie ma opcji odrzucenia wniosku.
Czytaj dalej →

O wykonywaniu czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania

Opublikowano , autor:

Dużo jest w zamówieniach sytuacji, w których użytkownik nie znajdzie w ustawie Prawo zamówień publicznych jednoznacznej odpowiedzi „tak” lub „nie”, ale musi sam rozstrzygać, gdzie jego sytuacja na skali pomiędzy „tak” a „nie” się mieści. Bardzo dużo. I to nie jest złe. Życie nie jest czarno-białe i trudno tego samego oczekiwać od zamówieniowego rynku. Byłoby irracjonalne oczekiwanie, że Pzp odpowie na każde zadane pytanie. Oczywiście, pewnych wątpliwości dałoby się uniknąć, jednak są miejsca, w których zawsze w grę wchodzić będzie subiektywna z natury rzeczy ocena sytuacji. W których ocena ustawowych przesłanek nie będzie zerojedynkowa lub będzie wymagać szczegółowej analizy danego przypadku. Bo każdy w jakiś sposób jest inny i detale mogą czasami zadecydować o decyzji.

Jeden z takich przypadków przewidziano w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który „wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania” lub sporządził ofertę z pomocą osoby, która wykonywała takie czynności – chyba że jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Sporo tu jest zmiennych, które mogą warunkować decyzję zamawiającego. Najtrudniejsza z nich to ustalenie, czy doszło do utrudnienia konkurencji, czy też nie.
Czytaj dalej →

O francuskich i niemieckich zaświadczeniach o niekaralności

Opublikowano , autor:

O tym, że z dokumentami składanymi przez wykonawców zagranicznych jest kłopot, wiadomo nie od dziś. I to nie tylko u nas. A kłopot wynika z oczywistego faktu, że porządki prawne różnych krajów Unii do siebie nie przystają, różne fakty organy administracji poświadczają na różne sposoby (a niekiedy w ogóle nie poświadczają) itd. Najlepszym dowodem jest motyw 84 preambuły przyjętej kilka tygodni temu nowej dyrektywy zamówieniowej, który wskazuje ten czynnik jako ograniczający konkurencję. Dyrektywa wprowadza z tego powodu „europejski dokument zamówienia”, na który w praktyce jednak poczekamy jeszcze jakiś czas. Dowodem kłopotów jest też działający już od dłuższego czasu system system eCertis, którego celem jest znajdowanie odpowiedników rozmaitych dokumentów w różnych krajach UE i EOG (+ Turcja). System, który zresztą również doskonały nie jest.

Zresztą, tam gdzie organy administracji nie poświadczają faktów, na których potwierdzenie w naszym kraju wymagane są zaświadczenia, kłopot jest stosunkowo niewielki (co nie znaczy, że nie istnieje). Wszak wówczas składa się oświadczenie przed odpowiednim organem i ono wystarczy. Większy robi się w przypadku, gdy w innym kraju zaświadczenie także się pojawia, ale w jakimś szczególe odmienne od polskiego. Najlepszym przykładem są tutaj zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych. Francja i Niemcy są krajami, w których takie zaświadczenia występują, są jednak w nich pomijane pewne kategorie skazań – te mniej istotne, drobniejsze (w obu krajach granicą jest wymiar kary).
Czytaj dalej →

O dacie wystawienia uzupełnionego zaświadczenia o niekaralności

Opublikowano , autor:

Ostatni, listopadowy Informator UZP przyniósł informację o wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 29 sierpnia 2013 (sygn. akt IX Ga 128/13). Orzeczenie dotyczy przede wszystkim określenia, czy za oświadczenie złożone przed notariuszem można uznać oświadczenie, w którym notariusz potwierdził podpis oświadczającego (słowem: jak stosować polskie prawo względem obyczajów – w tym wypadku – japońskich). Rzecz ciekawa i niezwykle cenna, ale dość rzadko potrzebna w zamówieniowej praktyce. Bardziej powszechnego tematu dotyczy krótki fragment z końca uzasadnienia, dotyczący problemu złożenia w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia o niekaralności wystawionego po dacie składania ofert.

Ostatnie zdanie wspomnianego przepisu stanowi, że w przypadku uzupełniania dokumentów, powinny one potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Rzecz jasna, nie oznacza to, że nie mogą być wystawione po tym dniu; na ten dzień muszą być jedynie potwierdzone warunki. Nie ma zatem problemów, jeśli referencja jest wystawiona po dacie składania ofert, gdy sam jej przedmiot był wykonany przed tą datą. Nie ma problemów, jeśli wykonawca złoży pełny odpis z KRS wystawiony po dacie składania ofert, bo z jego treści wynika, czy w międzyczasie nie dokonywano wpisów o likwidacji lub upadłości. I tak dalej. Problem zaczyna się tam, gdzie zaświadczenie potwierdza stan na dzień wystawienia – tak jest zwykle z zaświadczeniami z ZUS, US, KRK, CEIDG oraz odpisami aktualnymi z KRS. Bo przecież z faktu, że ktoś 10 stycznia nie zalegał z podatkami nie wynika, że 1 stycznia również nie zalegał (być może w międzyczasie zaległości spłacił). Bo z faktu, że ktoś 10 stycznia nie był karany, nie wynika, że 1 stycznia również nie był karany (potencjalnie, w międzyczasie jakieś wcześniejsze jego skazanie mogło ulec zatarciu).
Czytaj dalej →

O ponownej prekwalifikacji

Opublikowano , autor:

Swego czasu pisałem tutaj (w lipcu i wrześniu ubiegłego roku) o przypadku pewnego wykonawcy, który na mocy wyroku KIO został wykluczony z postępowania wskutek ogłoszenia upadłości, mimo iż to ogłoszenie nastąpiło po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ba – prawie rok później). W tekstach tych podkreślałem, że wykluczenie to było słuszne – nie tylko zgodne z przepisami art. 24 ustawy Pzp (art. 24 ani słowem nie wspomina, na jaki moment bada się przesłanki wykluczenia; przepisy stanowią jedynie o momencie, na który spełnienie warunków mogą potwierdzać dokumenty, których zamawiający może wymagać od wykonawców, natomiast nie ograniczają zamawiającego w korzystaniu z innych źródeł wiedzy), ale także zgodne z logiką i zdrowym rozsądkiem (kto by chciał trzyletnią inwestycję powierzać w ręce wykonawcy, który znajduje się na krawędzi?).

W przypadku, który był podstawą omawianego tam wyroku KIO 1275/12, od momentu ustalenia krótkiej listy do podpisania umowy upłynął ponad rok. Od upływu terminu składania wniosków do podpisania umowy – prawie półtora roku. Nie jest to sytuacja normalna, ale w pewnych szczególnych okolicznościach (w tym także bez winy zamawiającego) może się przytrafić. Jeśli uznać, że ocena wykonawcy według stanu aktualnego półtora roku wcześniej jest wystarczająca do potwierdzenia zdolności do wykonania zamówienia, nie wróży to dobrze kontraktowi. Półtora roku to szmat czasu. W takim okresie zmienić się może wszystko – oczywiście, „dobry” wykonawca może nadal pozostać „dobrym”, ale może także stoczyć się strasznie, tak jak w przedmiotowym wypadku. Kto w połowie 2011 roku prorokował upadek PBG?
Czytaj dalej →

O ważności wadium w pieniądzu

Opublikowano , autor:

We wspomnianym już niedawno majowym numerze Informatora UZP zacytowano wyrok KIO z 20 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 507/13. Przypomniał mi bardzo dawną dyskusję, w której brałem udział (tak dawną, że trudno mi ją odnaleźć) na temat tego, czy w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu wykonawca musi oświadczyć o przedłużeniu jego ważności wraz z przedłużeniem okresu związania ofertą.

Bo jest tak: art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania. Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Sprawa jest prosta, jeśli wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji o określonym terminie obowiązywania, który kończy się wraz z upływem terminu związania ofertą. A co w sytuacji, gdy taka gwarancja przedłożona wraz z ofertą ma dłuższy termin obowiązywania i obejmuje również przedłużenie związania? Albo gdy wadium wniesione jest w pieniądzu?
Czytaj dalej →

O niepodpisanym dokumencie pisemnym

Opublikowano , autor:

Lektura majowego numeru „Informatora UZP” zaowocowała kilkoma refleksjami, które zapewne w najbliższym czasie znajdą odzwierciedlenie w szponach. Szczególnie dwa cytowane tam wyroki KIO dotyczą tematów, które były przedmiotem mojego bliższego zainteresowania. Dzisiaj jednak nie o wyroku KIO, ale refleksja wywołana opinią prawną na temat opłaconej polisy (s. 6-8 rzeczonego Informatora). Jednak to nie temat samej polisy i tego jak interpretować słówko „opłacona” zainteresował mnie najbardziej. Bardziej interesujące dla mnie są rozważania zawarte w punkcie 2 i 3 tej opinii, a dotyczące uznania dokumentu bankowego będącego wydrukiem wygenerowanym z systemu, przez nikogo nie podpisanym.

Temat ten ostatnio stał się szczególnie żywy w zamówieniach, ponieważ od kilku (czy nawet kilkunastu) miesięcy funkcjonuje kolejna zdobycz z zakresu informatyzacji administracji publicznej – mianowicie dostępne via www Krajowy Rejestr Sądowy oraz Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej. Oba te systemy pozwalają generować każdemu użytkownikowi odpisy i drukować je sobie na swoje potrzeby. Co więcej – te wydruki mają walor oryginału.
Czytaj dalej →

O wyborze oferty po terminie związania ofertą

Opublikowano , autor:

Termin związania ofertą nieraz już był tematem notek w „szponach”. O konsekwencjach jego upływu dla losów postępowania pisałem tu dwukrotnie, ponad półtora roku temu (5 września i 19 września 2011 roku). Ubolewałem wtedy, iż pojawia się w orzecznictwie KIO tendencja do uznawania, iż po terminie związania ofertą nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda zgody w orzecznictwie nie było, jednak pojawiały się tezy jakoby po upływie terminu związania ofertą i wobec braku deklaracji wykonawcy o woli przedłużenia tego terminu (mimo braku wniosku zamawiającego w tej sprawie) należy odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (uchwała KIO/KD 46/10) lub wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (wyrok KIO 2204/10). Zresztą, wciąż to boli :)

Od września 2011 roku upłynęło już trochę wody w Wiśle i w międzyczasie pojawiła się garść nowego orzecznictwa, w którym temat ten był poruszany. Choćby tego samego 5 września 2011 r., gdy publikowałem tu pierwszy z wymienionych tekstów, KIO ponownie stwierdziło, że skoro art. 85 Pzp daje możliwość wykonawcy samodzielnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca powinien być aktywny i takie oświadczenie składać. Jeśli zaś nie składa – cóż, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (znowu z tym kuriozalnym w mojej opinii uzasadnieniem: „Należy podkreślić, że przesłanką możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika aby brak zgody wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał być poprzedzony wezwaniem Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.”)
Czytaj dalej →