Niedawno krytykowałem w „szponach” jeden z tekstów opublikowanych w kwartalniku „Prawo zamówień publicznych”, nr 1/2014. W międzyczasie udało mi się zapoznać z pozostałą zawartością tego, jak i następnego numeru czasopisma – oba wypełniają referaty z konferencji organizowanej przez wydawnictwo C.H. Beck oraz Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie w marcu br. Szczęśliwie, większość pozostałych artykułów znacznie odbiega na plus od tekstu, który omówiłem tu kilka tygodni temu. W trzech z nich napotkałem odniesienia do problemu, który wielce mnie interesuje – i chociaż był już w szponach poruszany, to dawno (w 2010 r. i w 2012 r.), warto więc do niego wrócić.

A chodzi tu o sytuację, w której zamawiający stawia warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej x określonych prac (gdzie x > 1) – na potrzeby przykładu załóżmy, że trzech – i dostaje ofertę konsorcjum trzech wykonawców, z których każdy wykonał dotąd tylko po jednej takiej robocie spełniającej zadane warunki. Zdaniem niektórych (w tym KIO – por. uchwała KIO/KU 83/10, która zresztą sprawę wywołała) takiego konsorcjum wykluczyć z postępowania nie można. Potencjał bowiem w ramach konsorcjum się sumuje, a 1 + 1 + 1 = 3. Cóż, moim zdaniem to pójście na ogromną łatwiznę, nie każdy bowiem potencjał da się sensownie zsumować. Owszem, gdyby zamawiacz wymagał wykonania przez wykonawcę trzech różnych prac, każdej innego rodzaju – wszystko byłoby w porządku (wszak w tej sytuacji w konsorcjum zawsze byłby ktoś, kto w danym zakresie ma wymagane doświadczenie), ale w tym… Cóż, trzech niedoświadczonych wykonawców zebranych do kupy udaje wykonawcę doświadczonego. Identycznie, gdy zamiast trzech konsorcjantów trafi się na przykład wykonawca i dwa „inne podmioty” użyczające potencjał.
Czytaj dalej →

O moim – delikatnie mówiąc – dystansie do nazbyt liberalnego podejścia do „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami, pisałem już na tych łamach, już ponad rok temu (o, tutaj). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odeszła od tego, co ja uważam za zdrowy rozsądek i trudno oczekiwać, by coś tutaj się odmieniło bez zmian legislacyjnych. Problem „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami nie kończy się jednak na zarysowanym tam problemie związanym z art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem dotyczącym „uczestnictwa” podmiotu trzeciego w ofercie (bo trudno mówić o uczestnictwie w realizacji zamówienia). Innym polem na którym analogiczny problem się pojawia jest kwestia legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji innego zadania w konsorcjum z innymi podmiotami. Choć sytuacja tu nie jest oczywista.

Linia orzecznicza KIO jest – jak się zdaje – jednolita: „skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową” (fragment uzasadnienia wyroku ZA 1752/06 zacytowany w wyroku KIO 886/08, analogicznie w wyrokach KIO 530/08, 393 i 397/09 czy 1187/09). I na pozór racja – bo przecież solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w reżimie zamówień publicznych faktycznie istnieje.
Czytaj dalej →