Jednym z najbardziej niepotrzebnych przepisów ustawy Pzp jest ten umieszczony w art. 128 ust. 5 – zgodnie z którym zamawiający, który ma wątpliwości co do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę, ma prawo zwrócić się bezpośrednio do innych podmiotów, które mają „informacje lub dokumenty istotne w tym zakresie” o przedstawienie „takich informacji lub dokumentów”. Czy gdyby tego przepisu nie było, zamawiający nie mógłby wystąpić do innego podmiotu o pomoc? O sprawdzenie, czy wykonawca nie podrobił referencji albo nie zaokrąglił sobie w górę wartości kontraktu w wykazie? Oczywiście, że miałby takie prawo.

Tymczasem okazuje się, że przepis może zachęcać do działań niestandardowych, o których zapewne nie śniło się ustawodawcy. W ubiegłym tygodniu przed KIO miała odbyć się rozprawa dotycząca sprawy, w której zamawiający postanowił użyć tego przepisu w niecodzienny sposób. Mianowicie wykonawca (którego pierwotnie złożone podmiotowe środki dowodowe były niewystarczające) został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie. W odpowiedzi złożył wykaz z nowymi usługami, nie dołączył jednak do niego dowodów należytego wykonania umowy. Wydawałoby się – sprawa jasna, drugiej szansy w tym zakresie dostać nie może, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Tymczasem zamawiający, skoro nie mógł już wezwać wykonawcy do uzupełnienia, postanowił to obejść – i korzystając z art. 128 ust. 5 Pzp wystąpił do zleceniodawcy prac opisanych w wykazie, aby ten potwierdził, że były one zrealizowane w sposób należyty. I takie potwierdzenie otrzymał, uznał, że oferta jest w porządku i w efekcie ją wybrał.

Cóż, z jednej strony moja dusza cieszyłaby się z takiego obrotu sprawy – jeśli oferta jest korzystna, papiery i formalności nie powinny stać na przeszkodzie w jej wybraniu, o ile da się wykazać wszystko co trzeba dowolną metodą. Jednak działamy w granicach przepisów i póki co taki manewr w mojej opinii poza ramy tych przepisów zdecydowanie wykracza. To wykonawca odpowiedzialny jest za złożenie kompletu dokumentów. Zamawiający może go wyręczyć w zakresie opisanym w art. 127 ust. 1 Pzp, ale ten przypadek kompletnie tam nie pasuje.

Skąd nieporozumienie? Ano zapewne z nieszczęsnego art. 128 ust. 5 Pzp. Po pierwsze z użycia w jego treści „dokumentów” (co mogłoby sugerować, że można wystąpić o brakujący dokument bezpośrednio do odpowiedniego podmiotu), a po drugie z samej jego obecności w ustawie. Bo tu nie chodzi o to, aby wykonawca miał jeszcze trzecią szansę w postępowaniu. Tu chodzi o możliwość weryfikacji jego oświadczeń. Jeśli konkurent podgryzie wykonawcę i podpowie zamawiającemu o trupach w szafie (to ostatnio modne), zamawiający może prosić o wyjaśnienia samego wykonawcę, ale także wystąpić o szczegóły do innego podmiotu, który w sprawę był zaangażowany – np. podmiotu, u którego dany wykonawca podobno coś schrzanił i się do tego nie przyznał (albo u którego rzekomo zrobił robotę za milion, podczas gdy w ogłoszeniu o udzieleniu tamtego zamówienia pojawiła się kwota pół miliona). I tutaj mogą pojawić się dokumenty – kopie umów, faktur, not obciążeniowych, którymi ten podmiot może poratować zamawiającego, aby ten miał wiedzę do podjęcia stosownej decyzji.