Dziś będzie o orzeczeniu KIO, która stawia pod znakiem zapytania dostępność środków ochrony prawnej dla wykonawców oraz zasadę koncentracji postępowania odwoławczego, która przed laty wydawała się znakomitym lekiem na przynajmniej część problemów związanych z przedłużeniem się procedur zamówieniowych. A związana jest z dość niepokojącą interpretacją przez KIO art. 522 ust 1 i 2 Pzp, zgodnie z którymi KIO umarza postępowanie odwoławcze, jeżeli zamawiający uwzględni wszystkie zarzuty odwołania (oczywiście, jeśli nie będzie przystępujących po stronie zamawiającego lub przystępujący ci nie złożą sprzeciwu).

Chodzi o postanowienie KIO 815/23, w którym przywołana zasada została zinterpretowana przez Izbę w sposób chyba nieco szerszy, niż przewidział to ustawodawca. Odwołujący postawił zarzut podstawowy, w którym zakwestionował odrzucenie swojej oferty (która w przypadku nieodrzucenia byłaby ofertą najkorzystniejszą). Oprócz tego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, postawił zarzut ewentualny – domagając się odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego i unieważnienia postępowania (więcej ofert nie było). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut ewentualny, ale nie uwzględnił zarzutu głównego. A KIO postępowanie odwoławcze umorzyło – uznając, że odwołanie zostało przez zamawiającego uwzględnione w całości.

W uzasadnieniu postanowienia nie znajdziemy sensownej odpowiedzi na pytanie, dlaczego tak się stało. Wszysto zamyka się w stwierdzeniu: „W ocenie Izby Zamawiający uwzględniając zarzut ewentualny odwołania i czyniąc zadość ewentualnemu żądaniu Odwołującego wypełnił dyspozycję przepisu art. 522 ust. 1 ustawy PZP. Skoro Odwołujący zdecydował się na sformułowanie zarzutów swojego odwołania w trybie ewentualnym, to uwzględnienie zarzutu ewentualnego odwołania wypełnia w całości żądania Odwołującego i czyni bezprzedmiotowym merytoryczne odnoszenie się do jego pierwszorzędnego zarzutu i żądania odwołania”. Dlaczego KIO zrównało uwzględnienie zarzutu ewentualnego z uwzględnieniem odwołania w całości, dlaczego pominęło pierwszorzędność nieuwzględnionego zarzutu podstawowego – tego się nie dowiemy.

Nie czepiałbym się umorzenia w sytuacji, gdyby zamawiający uwzględnił zarzut główny, a nie uwzględnił ewentualnego. Wszak wtedy zrealizowane zostałoby podstawowe żądanie odwołującego, a – jak wynika z samej natury ewentualności zarzutów – w rozpatrywaniu pozostałych zarzutów nie miałby sensu już żadnego interesu i nie prowadziłoby to do żadnej zmiany w ostatecznym rozstrzygnięciu. Tak na przykład w postanowieniach KIO 322/22 czy KIO 357/22, gdzie jest to ładnie omówione. W tym jednak przypadku, gdy uwzględniono jedynie ten zarzut, który nie miał charakteru głównego, który został wniesiony tylko na wypadek nieuwzględnienia owego zarzutu głównego, który wreszcie wniesiono wyłącznie z powodu wprowadzonej przed laty zasady koncentracji postępowania odwoławczego, mamy do czynienia z absurdem. Odwołujący nie mógł zostawić zarzutu „ewentualnego” na później, na wypadek, gdyby przegrał odwołanie w zakresie odrzucenia swojej oferty – bo wówczas byłoby to odwołanie wniesione po terminie. Jak zaś inaczej to zrobić niż w postaci zarzutu ewentualnego?

Postanowienie KIO nie przechodzi najbardziej podstawowego testu logicznego, jaki można przeprowadzić na gruncie art. 522 ust. 1 i 2 Pzp. Skoro bowiem umorzenie postępowania następuje w związku z uwzględnieniem wszystkich zarzutów odwołanie, wycofanie któregokolwiek z zarzutów przez odwołującego nie powinno nic w rozstrzygnięciu sprawy zmienić – umorzenie nadal byłoby umorzeniem. Tymczasem tutaj, gdyby po uwzględnieniu zarzutu ewentualnego przez zamawiającego odwołujący złożył oświadczenie o jego wycofaniu* (i pozostawiłby do rozstrzygnięcia tylko zarzut główny), o umorzeniu nie mogłoby już być mowy (nawet jeśli przyjąć ową dziwną interpretację KIO zrównującą częściowe uwzględnienie zarzutów z całościowym). I pozostały zarzut musiałby być rozpoznany merytorycznie.

Mamy zatem do czynienia z postępowaniem KIO, które godzi wprost w podstawowe interesy odwołujących. Które w praktyce odbiera im prawo do sądu. Które jest sprzeczne z ustawą i zdrowym rozsądkiem (a to trudna sztuka, bo ustawa i zdrowy rozsądek często chodzą odrębnymi drogami).

*) Oczywiście, takie wycofanie jest możliwe, ale ryzykowne. Znów kłania się koncentracja postępowań odwoławczych – odwołujący nie mógłby to tej sprawy wrócić, gdyby zamawiający (przecież niezwiązany w takiej sytuacji orzeczeniem KIO) stwierdził, że w takim razie nic nie zrobi (mimo że w odpowiedzi na odwołanie przyznał się do błędu).