Ustawa prawo zamówień publicznych jaka jest, każdy widzi. Ponad 600 artykułów, kilkanaście aktów wykonawczych, nie wspominając o interpretacjach, które wynikają z orzecznictwa… Co nowa ustawa, to mowa była o tym, że ma być łatwiej, ale było odwrotnie – im bardziej oddalamy się od 1994, tym zamówienia publiczne stają się coraz bardziej hermetyczne. Specyfikacje rzadko tłumaczą ustawę na polski, bo zamawiający siłą rzeczy posługują się językiem tej ustawy. I coraz częściej jest tak, że przeciętny wykonawca nie mający doświadczenia w tej branży, nie jest w stanie rozeznać się we wszelkich niuansach, którego jego dotyczą, a czasami nawet – odpowiednio złożyć oferty i dokumentów. Konieczna jest pomoc z zewnątrz, a i tu nie każdy prawnik posłuży pomocą.

Niektórzy wykonawcy w takich sytuacjach zaczynają szukać pomocy jednak nie u prawnika, ale gdzie indziej – u zamawiającego. No cóż, poniekąd rozsądnie, bo przecież komu jak nie zamawiającemu powinno zależeć na tym, żeby dostać od nich oferty. Im więcej ofert, im większa konkurencyjność, tym większa szansa na przyzwoite warunki realizacji zamówienia. Problem pojawia się jednak w tym, że mamy do czynienia z dwoma stronami postępowania, a na dodatek z nich dwóch to właśnie zamawiający jest związany większą liczbą zasad i ograniczeń. I z tą pomocą ze strony zamawiającego bywa czasami krucho.

Pół biedy, jeśli do zamawiającego zadzwoni wykonawca i zapyta się: no to co ma w tej ofercie być i o co chodzi z tym podpisem elektronicznym. Cóż, wypada wtedy pomóc na tyle, na ile możliwe, poniekąd tłumacząc zapisy specyfikacji i ustawy na język polski*. Ma pan doświadczenie, o którym mowa w warunku? Sam? Tak, no to punkty takie a takie (dotyczące konsorcjum, podmiotów trzecich) pana nie dotyczą. Ma pan konto na ePuapie? No to wchodzi pan na taką a taką stronę, przeciąga pan dokument w takie szare okienko i postępuje zgodnie z instrukcjami, a potem ten dokument jest podpisany. I tak dalej (zapewne ze szczególnym uwzględnieniem ścieżki zdrowia związanej z miniportalem).

I taka pomoc jest czymś absolutnie naturalnym i nie ma w niej nic zdrożnego. Problem zaczyna się robić wtedy, gdy zamawiający zaczyna dostawać pytania: czy spełnię warunek udziału w postępowaniu, jeśli pokażę taką a taką usługę? Albo w reakcji na wezwanie do uzupełnienia: czy będzie dobrze, jeśli uzupełnię papiery o taką usługę? I cóż zamawiający ma z tym zrobić? Z jednej strony uzasadnienie dla pomocy byłoby identyczne jak w przypadku owej opisanego wyżej telefonicznego prowadzenia za rękę przez proces składania oferty. Z drugiej jednak strony trzeba się zastanowić nad ryzykiem i zasadami, bo wykraczamy nieco poza techniczną stronę postępowania.

Ryzyko pojawia się w obu opisanych wyżej przykładach: niezależnie czy chodzi o pytanie do SWZ, czy na etapie uzupełnień, zamawiający zwykle nie jest w stanie wyczerpująco ocenić takich pytań. Nie ma w ręku dokumentu z jego pełną i ostateczną treścią, więc może się okazać, że cokolwiek teraz napisze, w jakiś sposób odbije się to negatywnie na przyszłym przebiegu postępowaniu. Np. zamawiający napisze, że jest OK, a gdy zobaczy szczegółowe papiery, okaże się, że OK jednak nie jest. Albo napisze, że wszystko jest do kitu, a tymczasem w praniu mogłoby się okazać, że wykonawca nieszczęśliwie sformułował swoje myśli. Wydaje się więc, że zamawiający nie powinien w odpowiedzi na takie prośby zajmować konkretnego stanowiska, a co najwyżej wskazywać, że jakiś konkretny zapis tego, co napisał wykonawca jest sprzeczny z konkretnym punktem SWZ czy ustawy**.

Na etapie uzupełniania dokumentów nawet i to może być zbyt wiele. Bo tu wkraczamy już w sferę zasad, a konkretnie zasady równego traktowania wykonawców. Skoro wykonawcy dostają wezwania do uzupełnienia, to wszyscy powinni mieć identyczną liczbę szans: jedną. Chodzi bowiem o złożenie w terminie dokumentów, do których złożenia zostali wezwani. Oczywiście, niekiedy wykonawca słusznie zwróci uwagę na jakieś niejasności czy niejednoznaczności w samym wezwaniu i w takim przypadku do nich trzeba się odnieść*** (albo w samym SWZ, wpływających na to, że można zrozumieć je w inny sposób, niż to zrobił zamawiający). Ale jeśli wykonawca spyta się, czy będzie dobrze, gdy uzupełni papiery w określony sposób, i będzie to pytanie odnoszące się do meritum (np. spełniania warunków udziału w postępowaniu) – to już inna sprawa. Bo gdyby zamawiający chciał się do tego odnieść, oznaczałoby, że taki wykonawca dostaje dwie szanse. Podczas gdy konkurenci tylko jedną. Dlatego granice pomocy zamawiającego jednak istnieją.

*) Zresztą, nie wiem, czy już tu o tym nie pisałem, ale chodził mi po głowie pomysł dołączania do specyfikacji jej „streszczenia w języku niespecjalistycznym”. Z tym jednak też wiąże się ryzyko…

**) Choć na etapie SWZ warto też, aby przy okazji przemyślał, czy to co wpisał do SWZ, sformułował prawidłowo i wystarczająco precyzyjnie.

***) Ba, uważam, że czasami zamawiający sam powinien zadzwonić do wykonawcy równolegle z wysłaniem wezwania, tłumacząc je z ustawowego na polski.