Tym razem inspiracją jest dla mnie glosa Ryszarda Szostaka do uchwały Sądu Najwyższego z 10.12.2009 r., III CZP-110/09 opublikowana w ostatnim numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 2/2010, s. 102-104). Przedmiotowa uchwała, choć wydana na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie nowelizacji z przełomu 2009 i 2010 r., zainspirowała autora glosy do komentarza w sprawie, którą już dwukrotnie tutaj poruszałem (tutaj i tutaj). A wracam do niego, bo kwestia warunków to chyba ten element ostatniej nowelizacji, który najbardziej użytkownikom ustawy dopiekł z racji na poprzewracanie pewnych rzeczy, które dotąd nieźle funkcjonowały.

Przedmiotowa uchwała Sądu Najwyższego odnosiła się do stanowiska KIO (zaskarżonego przez Prezesa UZP) w sprawie nieszczęsnego zapisu dawnego art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, którego treść obecnie znajduje się w art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp. W dużym skrócie Sąd Najwyższy potwierdził (i słusznie) stanowisko KIO, zgodnie z którym obecny tam „opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie odnosił się do tego znaczenia, jakie chciał nadać temu sformułowaniu Prezes (czyli progów, jakie w zakresie warunków podmiotowych opisanych w art. 22 ust. 1 stawia w postępowaniu zamawiający i które muszą przekroczyć wykonawcy, aby móc ubiegać się o zamówienie), ale jedynie do opisu, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana. A zatem w skrócie: warunki udziału opisane były w art. 22 ust. 1, a zamawiający je doprecyzowywał stawiając w ich ramach konkretne wymagania, a opis sposobu ich oceny odnosił się wyłącznie do tego, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana przez zamawiającego (w większości wypadków – na zasadzie „spełnia/nie spełnia”, a tylko w niektórych przypadkach – w trybach dwustopniowych – w bardziej skomplikowany sposób, trzeba bowiem na podstawie oceny spełniania warunków wyłonić „krótką listę” wykonawców). Jeśli zaś odwołanie w przetargach poniżej progów unijnych jest dopuszczalne tylko na nieszczęsny „opis sposobu oceny”, nie może dotyczyć samych warunków.

Jak już wskazywałem w powołanych wcześniej notkach, zmiana ustawy, którą w międzyczasie przeprowadził prezes sprowadzała się nie tylko do przeniesienia ocenianego przez SN przepisu w nowe miejsce, ale także zmiany całego art. 22 w taki sposób, aby – w zamierzeniu – wyszło na „prezesowe”. Czyli, że ów „opis sposobu oceny” to to, co dawniej zwaliśmy warunkami (a ściślej – doprecyzowaniem warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego). Swojej opinii, że jednak nie wyszło, dawałem już wyraz w powołanych wyżej tekstach, a opinia doktora Szostaka utwierdza mnie w przekonaniu, że art. 22 podczas ostatnich zmian został dokumentnie schrzaniony (szczęściem – nie nieodwracalnie, bo ustawę można zmienić ponownie – choć znając determinację Prezesa i efekty jego działań legislacyjnych nie jestem pewien, czy zmiany ustawy są tym, czego my, jej użytkownicy, powinniśmy pożądać).

Szostak w swojej glosie słusznie podnosi, że wykładnia językowa, jaką Sąd Najwyższy zastosował do budzącego kontrowersje sformułowania równie dobrze może być odniesiona do tego sformułowania użytego w obecnych przepisach ustawy. Skoro zatem ustawodawca pisze o opisie „sposobu oceny spełniania warunków”, to mowa wyłącznie tutaj o sposobie – metodzie oceny tych warunków. Jeśli sformułowanie to rozszerzymy na same progi stawiane przez zamawiających, jak w takim razie określimy metodę sprawdzenia, czy wykonawcy ich spełniają? „Sposób oceny sposobu oceny spełniania warunków”? Za grosz nawet nie byłoby w tym sensu…

W glosie doktora Szostaka są jeszcze dwa elementy, do których chciałbym się przy okazji odnieść. Pierwszy – to wniosek „de lege ferenda”, który – choć sam w sobie słuszny (postulat dopisania w art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp także warunków udziału w postępowaniu, jako elementu, który może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych), jest chyba zbyt blisko idący. Wszak nieszczęsny „opis sposobu oceny warunków udziału” znalazł się także w art. 22 ust. 4 Pzp, którego dalsza treść jednak wyraźnie winna się odnosić do samych warunków udziału w postępowaniu (analogicznie do dawnego przepisu art. 22 ust. 2 Pzp).

Drugi element glosy, który wart jest odniesienia, to ocena argumentacji Prezesa, którą ten podnosił ograniczając prawo odwołania do tylko niektórych naruszeń przepisów podczas nowelizacji mającej miejsce w 2007 r. Nie sposób nie zgodzić się tutaj z Szostakiem, że argument iż w postępowaniach o niższych wartościach uchybienia się zdarzają rzadziej i nie mają większego znaczenia nie powinien mieć żadnego przełożenia na przepisy ustawy. Ba – od siebie dodam – nawet gdyby był prawdziwy. Bo jednak wierzyć mi się nie chce, że w postępowaniach podprogowych jest mniej naruszeń ustawy i mają one mniejsze znaczenie niż powyżej progów. Rynek zamówień podprogowych jest ogromny (liczba takich postępowań znacznie przekracza liczbę zamówień powyżej progów unijnych), i wielu jest mniej doświadczonych zamawiających, którzy w praktyce tylko takie postępowania realizują. Najciekawsze „kwiatki”, z jakimi miałem do czynienia trafiają się właśnie w takich postępowaniach. Brak najskuteczniejszej kontroli, jaką jest kontrola prowadzona przez samych zainteresowanych w sprawie (wykonawców), tym bardziej nie służy dyscyplinowaniu zamawiających.