Ostatnio było o problemach z niedostatecznymi zapisami dotyczącymi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowie (wzorze czy istotnych postanowieniach przygotowanych przez zamawiającego). Tymczasem w praktyce identyczny problem nieopisywania pewnych spraw a potem płakania nad rozlanym mlekiem dotyczy kwestii zabezpieczenia już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa bowiem reguluje tylko takie sprawy, które dzieją się od momentu jej podpisania (śmieszą mnie nieodmiennie wzory umów, w których jest napisane: „Wykonawca wniesie przed podpisaniem umowy zabezpieczenie…”). Specyfikacja reguluje zaś zasady, których strony postępowania mają się trzymać do momentu jej podpisania. Jeśli zatem zamawiający ma jakieś oczekiwania wobec zabezpieczenia – które co do zasady powinno być wniesione przed podpisaniem umowy – powinien je opisać właśnie w specyfikacji.

Tymczasem zamawiający dość często zapisy dotyczące zabezpieczenia w specyfikacji traktują jak niechciane dziecko. Owszem, jest wartość w procentach od ceny, bywają dopuszczalne formy, są terminy zwrotu (choć w tym zakresie sama umowa by wystarczyła), bywa niekiedy numer rachunku bankowego, na który należy wnieść zabezpieczenie, ale nic więcej. A potem się zdarza, że zamawiający zaczyna się zastanawiać, co zrobić z pasztetem, który wynikł z zapisów zabezpieczenia wniesionego w gwarancji. Owszem, zamawiający nie życzył sobie, aby gwarancja była warunkowa, wręcz przeciwnie. Tylko nic na ten temat nie napisał w specyfikacji, bo uważał to za rzecz oczywistą. Tymczasem to, co oczywiste zdaje się być zamawiającemu, bywa nieoczywiste dla innych osób. I choć niekiedy zamawiający będzie miał rację, to dojście do tej racji może zjeść wiele czasu i nerwów, jeśli nie pieniędzy.

Przypadki, w których zamawiającemu zabezpieczenie wnoszone w postaci poręczenia czy gwarancji może się nie podobać mogą być rozliczne. Od „grubych”, czyli na przykład gwarancji warunkowej, z której wypłata uzależniona jest od opinii gwaranta czy nawet zgody samego wykonawcy, albo gwarancji wystawionej przez bank z siedzibą w Hwange, zachodnie Zimbabwe, o którym nawet w najśmielszych snach żaden człowiek w Polsce nie słyszał, po „malutkie” polegające na przykład na tym, że żądanie wypłaty z gwarancji ma być dostarczone gwarantowi telegraficznie czy poświadczone przez notariusza (przypadki z życia wzięte). Czy można coś z tym zrobić? Cóż, każdego możliwego problemu się nigdy nie uniknie, ale przynajmniej niektórym można zapobiec.

Przede wszystkim należy tak opisać zabezpieczenie, aby nie było wątpliwości, iż to jednostronna decyzja zamawiającego jest wystarczająca do wypłaty tego zabezpieczenia. Wszak taka jego rola – zabezpieczenia roszczeń finansowych zamawiającego. Jeśli wykonawca uważa, że zabezpieczenie nie jest mu należne – niech protestuje, ale to on musi walczyć wówczas o odzyskanie pieniędzy, a nie zamawiający o ich otrzymanie. Inna sprawa to oczywiście kwestia odpowiedzialności zamawiających. Warto by pamiętali, że gdy zatrzymają zabezpieczenie według własnego widzimisię, a następnie sąd nakaże je oddać wraz z odsetkami – te odsetki to dyscyplina finansów publicznych.

Inne sprawy to określenie terminu ważności zabezpieczenia (nie krótszy niż termin obowiązywania umowy lub obowiązywania umowy + okresu rękojmi, choć mogą być tu wyjątki – ale takie wyjątki wymagają z kolei następnych szczegółowych regulacji), określenie dopuszczalnych form (pamiętajmy o art. 148 ust. 2 czy art. 150 ust. 3, gdzie znajdują się formy uzależnione od zgody zamawiającego – taka zgoda musi zawierać się w specyfikacji, a nie pojawić się dopiero później, na życzenie wybranego wykonawcy), określenie dopuszczalnych języków czy praw, którymi gwarancja się rządzi, obszaru, z którego gwarant ma pochodzić (nie dosłownie) czy wreszcie określenie sposobu żądania zapłaty. To wszystko, rzecz jasna, należy robić z głową, tak aby dostępu do tych instrumentów kompletnie nie zablokować (tak będzie, jeśli zażądamy, że gwarancja ma być wypłacona na pierwsze żądanie zawarte w niezabezpieczonym w żaden sposób mailu, na co może nie zgodzić się żaden potencjalny gwarant), trzymając się pewnych obyczajów panujących na tym szczególnym rynku.

Nie opisaliśmy tego aż tak szczegółowo? Cóż, jeśli będziemy chcieli wykreślić z gwarancji poświadczenie żądania zapłaty przez notariusza, z pewnością z wykonawcą się dogadamy. Warto tylko pamiętać, aby wymagać by przedstawił najpierw projekt gwarancji, bo gdy ta już będzie wystawiona „dogadanie się” będzie o wiele trudniejsze.