Tydzień temu pisałem w szponach o wyroku KIO z 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13 i KIO 300/13. A raczej zacząłem pisać. Bo dotąd chwaliłem zasadę (swoją drogą, można ją ująć w czterech tradycyjnych słowach: „mierz siły na zamiary”) – a pozostało jeszcze rozpoznanie praktycznych problemów. A problemów jest co najmniej kilka. W tym jeden bardzo podstawowy. W tym konkretnym, opisywanym przypadku identyfikacja, że ten sam potencjał jest wykorzystywany w dwóch różnych postępowaniach, była prosta. Ten sam czas, ten sam zamawiający, takie same oferty… Ale to sytuacja bardzo szczególna. Gdyby te dwa postępowania prowadziły już dwa odrębne oddziały GDDKiA, a konkurentami były różne, a nie te same firmy – szansa na wykrycie takiego nadużycia spadłaby ogromnie. A co dopiero, jeśli chcielibyśmy kontrolować wykorzystanie tych zasobów w szerszej skali.

Wszak czy to proponowane osoby, czy deklarowane wytwórnie asfaltu oprócz tego, że wykazano je w dwóch różnych postępowaniach, mogą być też obciążone wcześniejszymi zobowiązaniami, o których zamawiający czy konkurencja może nie mieć zielonego pojęcia – bo i skąd? Jedyna realna opcja weryfikacji w takim wypadku możliwa byłaby na podstawie oświadczenia wykonawcy – tak jak w przywoływanym przed tygodniem orzeczeniem ETS w sprawie CEI i Bellini. Problem w tym, że tam sprawa dotyczyła sytuacji ekonomicznej i finansowej, a w takim wypadku dyrektywa stanowi o otwartym katalogu dokumentów, których można wymagać (jest też odpowiedni zapis w rozporządzeniu). Jest jakaś furtka do żądania informacji o łącznej wartości realizowanych zleceń. Natomiast w przypadku osób czy potencjału technicznego katalog dokumentów już otwarty nie jest. Czy da się wycisnąć obciążenie osób/sprzętu innymi zleceniami z wykazów odpowiednio osób i narzędzi?
Czytaj dalej →

Dawno, dawno temu, zanim jeszcze w Polsce zaczęliśmy śnić o Unii czy o ustawie o zamówieniach publicznych, 9 lipca 1987 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawie C 27-29/86 (CEI i Bellini). Wyrok ten dotyczył problemu, który od dawna każe mi zastanawiać się na iluzorycznością warunków udziału w postępowaniu stawianych przez zamawiających, czemu wyraz pewnie już nie jeden raz dałem na łamach szponów. Co prawda został wydany w okresie gdy obowiązywała nie obecna dyrektywa, z 2004 r., ani uprzednia, z 1993 r., ale zamierzchła, z 1971 r., ale konkluzja była ze wszech miar słuszna i zapewne do obrony również na gruncie obowiązujących przepisów (choć w wyroku C-299/08 ETS zwrócił uwagę, iż w 1987 roku harmonizacja prawa unijnego była na nieco innym stadium, uwaga ta zdaje się nie odnosić do tego problemu – wszak obecnie mamy w dyrektywie klasycznej art. 47 ust. 4).

W przypadku, nad którym pochylił się ETS sytuacja była nieco zawiła, gdyż tłem sprawy była niezgodność pomiędzy systemami klasyfikacji wykonawców w zakresie ich zdolności do wykonywania zamówień w Belgii i Włoszech. Okazało się, że w Belgii kryteria są ostrzejsze i wykonawca zakwalifikowany we Włoszech do odpowiedniej klasy, może być zmuszony do udowodnienia, że spełnia ostrzejsze, belgijskie kryteria, skoro zamówienie organizowała instytucja belgijska. To, co jest jednak najciekawsze, to fakt, że ustalono tam wartość robót, jakie mogą być wykonywane równocześnie przez wykonawcę pozostającego w określonej sytuacji ekonomicznej. Można to spróbować uprościć – maksymalne zdolności ekonomiczne i finansowe wykonawcy nie powinny być odnoszone jedynie do postępowania, w którym bierze udział, ale także do wszystkich innych robót, jakie równocześnie realizuje; można żądać od wykonawcy informacji o całkowitej wartości zleconych im robót. Jakże słusznie.
Czytaj dalej →

Nieustającym problemem użytkowników systemu zamówieniowego w Polsce jest „czarna lista” wykonawców, prowadzona przez Prezesa UZP. Ma ona, jak się zdaje, więcej wad niż zalet. Jeśli bowiem wziąć pod uwagę znikomą liczbę wykonawców, którzy się w ciągu ponad czterech lat jej obowiązywania na niej znaleźli, ilość problemów jaka wokół tego się pojawiła jest spora. Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła nam w życie parę tygodni temu, zamiast problemy rozwiązać, dołożyła nowy kwiatek – mianowicie przesłankę wykluczenia w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poszerzono, natomiast kompetencje Prezesa UZP w sprawie prowadzenia „czarnej listy” pozostały „po staremu” (art. 154 pkt 5a). Niby drobiazg, a tak naprawdę kolejny przykład marnej jakości legislacji spod znaku UZP.

Szczerze mówiąc nie wiem, czy w innych krajach UE funkcjonują wynalazki podobne do „czarnej listy”, a jeśli funkcjonują – czy są powodem równie wielkiego zamętu, jak u nas. Wiem jednak, że w niektórych krajach UE funkcjonują „białe listy”, do czego asumpt daje art. 52 dyrektywy 2004/18/WE, a których wprowadzenia w naszym kraju doczekać się nie możemy. Mimo, iż głosy w tej sprawie pojawiają się w postulatach wielu użytkowników zamówieniowego systemu od wielu lat (wspominałem o tym także i w szponach, blisko rok temu), jakoś nie widać, aby w procesie legislacyjnym podejmowano próbę wdrożenia takiego rozwiązania.
Czytaj dalej →

Tytuł nieco barokowy, ale też taki był nasz ustawodawca tworząc nowiuteńki art. 22 ust. 5 Pzp. Do kilku słów na ten temat przymierzałem się już od dawna, jednak beznadziejność tematu powodowała, że zamiar zawsze odsuwałem w przyszłość. Po wejściu w życie nowelizacji i wydaniu rozporządzenia o dokumentach tematu dalej odkładać już nie wypada. Jednak ta beznadziejność powoduje też, że trudno mi wskazywać propozycje praktycznego stosowania tego przepisu. Bo po prostu ich nie widzę. Jak już pisałem dwa tygodnie temu – zamiast rozwiązania starych problemów nowelizacja stworzyła nowe, a art. 22 ust. 5 jest największym z nich. Jest tylko małe światełko w tunelu. Mianowicie zamawiający nie musi sięgać po ten instrument. Ilekroć spróbuję sobie wyobrazić, jak wyglądałoby postępowanie z jego zastosowaniem (a raczej – z zastosowaniem mechanizmu, który autor zdawał się mieć na myśli, bo przepis mętny jest jak mało który) widzę nieprzeniknioną ciemność i chaos. Ale być może się mylę.

Art. 22 ust. 5 Pzp jest chyba najbardziej rzucającym się w oczy przykładem tego, jak stanowić prawa nie wolno. Prezes UZP wiele miesięcy temu przygotował projekt nowelizacji, który podlegał licznym konsultacjom – społecznym, międzyresortowym itp. Jednak art. 22 ust. 5 żadnym konsultacjom poddany nie był. Został wyciągnięty jak królik z kapelusza na ostatnim etapie prac, pożal się Boże, legislacyjnych – w senackiej Komisji Gospodarki Narodowej. Ba, zastąpił innego królika z kapelusza, którym był projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b, który powielał (tyle że na wiele większą skalę) błędy wytknięte przez ETS punktowi 1a tego samego przepisu. I też żadnym szerszym konsultacjom nie podlegał, bo pojawił się dopiero w tej wersji projektu, którą Rada Ministrów skierowała do Sejmu.
Czytaj dalej →

W środę weszła w życie nowelizacja ustawy Pzp uchwalona w październiku zeszłego roku. Na wejście w życia od momentu publikacji w Dzienniku Ustaw czekała trzy miesiące, co było zresztą całkiem rozsądne. W końcu do zmian tak szeroko zakrojonych, zwłaszcza w zakresie zamówień dotyczących obronności i bezpieczeństwa, trzeba się odpowiednio przygotować. Zresztą nawet i do zmian z zakresu zamówień „klasycznych” – w związku choćby z wprowadzeniem art. 22 ust. 5 Pzp. Wydawałoby się, że wszystko jest ok. Pojawił się jednak drobny problem – zakres możliwości stosowania wspomnianego wcześniej art. 22 ust. 5 miał w praktyce wynikać ze znowelizowanego rozporządzenia o dokumentach.

Prezes UZP zadbał o to, by wkrótce po uchwaleniu ustawy pojawiło się np. rozporządzenie w sprawie wykazu robót budowlanych. Jednak to rozporządzenie wielkiej filozofii nie wymagało, wszak wykaz stanowiący jego treść przepisano z dyrektywy i ani tu miejsca na dyskusje, ani na zmiany nie było. Kilka innych rozporządzeń albo uchwalono szybko, albo nie były one aż tak pilnie potrzebne. Z jednym wyjątkiem. Właśnie rozporządzenia o dokumentach, które ku wielkiej „radości” wszelkich użytkowników systemu zamówieniowego podpisano 19 lutego, opublikowano tego samego dnia wieczorem, aby mogło zacząć obowiązywać od następnego dnia. A wynika z niego szereg daleko idących zmian, nie tylko w związku z nowelizowanymi przepisami ustawy, ale także innych, zupełnie z nowelizacją ustawy niezwiązanych.
Czytaj dalej →

Tydzień nowelizacyjny nam nastał i wypadałoby, aby i w szponach owa nowelizacja w takim momencie zagościła. Na pozór w nowelizacji zmian – spoza zakresu dotyczącego obronności i bezpieczeństwa – nie ma zbyt wiele. Pociągają one jednak szereg konsekwencji i zlekceważyć je trudno. Najbardziej interesujące dla mnie jest jednak to, czego w tej nowelizacji zabrakło. Skoro Prezes UZP oprócz wdrożenia dyrektywy obronnej zamarzył sobie załatwić przy jednej okazji także inne problemy, czemu nie rozwiązał tych najbardziej palących? Czemu „implementując” niewdrożone dotąd przepisy dyrektywy klasycznej w jednym miejscu, nie zrobił tego w innym, choć doskonale zdaje sobie sprawę, że problem istnieje?

Implementacją przepisów unijnych uzasadnia Prezes zmianę definicji robót budowlanych. Zmiana przykra, ale faktycznie można uznać, iż definicja ustawowa odbiegała od dyrektywowej w meritum. Natomiast na przykład nie ma żadnej zmiany w zakresie art. 26 ust. 2b, który też odbiega – w meritum – od zasad wyrażonych w dyrektywie. Chodzi tu o dwa aspekty sprawy, przemilczane w naszej ustawie, a obecne w dyrektywie: uzależnienie możliwości wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego od „stosownej sytuacji” oraz możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wszelkich warunków podmiotowych (czyli także – sięgając po podział z art. 22 ust. 1 Pzp – uprawnień i potencjału ekonomicznego). Co kuriozalne, art. 26 ust. 2b zmieniany nie jest, użyczanie potencjału ekonomicznego w nim się nie pojawia, natomiast w projekcie rozporządzenia o dokumentach pojawia się przepis, który wprost odnosi się do sytuacji użyczania przez podmiot trzeci potencjału ekonomicznego – § 1 ust. 6 w projekcie w wersji z 5 lutego. Tak samo próbuje precyzować „stosowną sytuację”, ale tylko w odniesieniu do jednej grupy warunków – ust. 7 tego samego projektowanego przepisu. Pięknie, świetnie, ale dlaczego nie ma poprawy art. 26 ust. 2b, tego ogarnąć nie potrafię…
Czytaj dalej →

W lutym 2013 r. wchodzi w życie nowelizacja Pzp wynikająca z implementacji dyrektywy obronnej, zmieniająca jednak także kilka innych przepisów naszej ustawy. Wśród nich znajduje się przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego dotknęło w ciągu ostatnich trzech lat nieszczęście uprawomocnienia się orzeczenia sądu stwierdzającego, iż wykonawca nie wykonując zamówienia publicznego lub wykonując je należycie wyrządził szkodę lub – i odtąd właśnie zaczyna się novum – został zobowiązany do zapłaty kary umownej, a szkoda lub kara wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia.

W lutym (dla odmiany bieżącego roku) odnosiłem się do projektu tej nowelizacji krytykując pomysł wprowadzenia tam wykluczenia z powodu zapłacenia kary. Przypominając w skrócie, pisałem o smutnej doli wykonawcy, który mając naliczoną przez zamawiającego pięcioprocentową karę, nawet będąc przekonanym o braku racji zamawiającego, będzie bał się walczyć w sądzie z zamawiającym wobec ryzyka podtrzymania kary i wykluczenia z udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w całym kraju na trzy lata.
Czytaj dalej →

Ostatnimi czasy chwil spędzonych w środkach komunikacji miejskiej w drodze do pracy nie umilali mi Dukaj, Grzędowicz czy Martin, ale inna pasjonująca lektura – materiały pokonferencyjne opublikowane przez Prezesa UZP po ostatnim zlocie mądrych zamówieniowych głów pod jego auspicjami (link). Swoją drogą pochwalić można szybkość opublikowania materiałów na stronie UZP (konferencja odbyła się 17-18 września, materiały znalazły się na stronie 21 września), skrytykować zaś brak jakiejkolwiek zajawki na stronie głównej – jeśli więc człowiek nie zbada, co siedzi w „innych publikacjach”, nie ma prawa dowiedzieć się o czymś takim (analogicznie – z 10. numerem Zeszytów orzeczniczych, tym razem wypełnionych wyrokami SN w sprawach zamówieniowych).

Publikacja zawiera 23 teksty, mniej lub bardziej związane z praktyką udzielania zamówień publicznych. Wśród tych drugich, niewątpliwie bardziej interesujących, sporo jest materiałów ciekawych czy miejscami budzących kontrowersje. Szczególną moją uwagę przyciągnął artykuł prof. Ryszarda Szostaka, o dość pojemnym i być może nie rzucającym się w oczy tytule „O niektórych uwarunkowaniach efektywności zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich”. Pojawiają się w nim dwa wątki, szczególnie mnie interesujące, z uwagi na bardzo zdroworozsądkowe podejście do problemów zupełnie inaczej przez doktrynę postrzeganych.
Czytaj dalej →

Rzeczywistość świeżo pourlopowa, jeśli mogę sobie pozwolić na refleksję z zamówieniami bardzo luźno związaną, ma dwie twarze. Z jednej strony rzeczywistość zamówieniowa rzuca się na człowieka i zasypuje go robotą, a z drugiej czasami trudno się zebrać, żeby w tej rzeczywistości zanurzyć się bardziej, niż to absolutnie konieczne. Ponieważ zaś szpony są tą rzeczywistością jeszcze na szczęście nie konieczną absolutnie (rzecz jasna, przywiązałem się do nich przez te ponad dwa lata, ale mimo wszystko to jednak nie jest nieodwołalny obowiązek), również jakoś trudno się zebrać do jakiejś refleksji zbyt obszernej. Tak więc tym razem temat, który całkiem sam przyszedł (w dyskusji na forum Janosikowym), w jakiś tam sposób już go kiedyś ogarnąłem, o tyle więc łatwiej :)

Temat, który sam przyszedł to temat zaświadczeń od niekaralności, jakich można wymagać od osób prawnych w postępowaniu przetargowym. I nie chodzi tu o przypadek, gdy mamy do czynienia z osobą prawną jako wykonawcą – taka sytuacja jest klarowna. Zdarzają się natomiast przypadki, gdy taka osoba prawna pojawiająca się w rejestrze, wykonawcą nie jest, ale jest wspólnikiem spółki jawnej, komplementariuszem spółki komandytowej albo wręcz członkiem zarządu. Oczywiście, ta ostatnia sytuacja w przypadku wykonawcy polskiego jest niemożliwa – stoi temu na przeszkodzie art. 18 § 1 ksh, zgodnie z którym funkcję taką może pełnić tylko osoba fizyczna. Są jednak kraje, w których sytuacja ta wygląda odmiennie. Ostatnio miałem do czynienia z dwiema hiszpańskimi spółkami akcyjnymi – w pierwszej jednym z członków zarządu była spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w drugiej takich członków było aż czterech, przy czym jeden z nich pełnił funkcję prezesa – co prawda każdorazowo wskazywano, kto będzie fizycznie spółkę reprezentował w zarządzie, formalnie jednak członkami zarządu były osoby prawne.
Czytaj dalej →