Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O uzyskaniu gwarancji zapłaty za roboty budowlane

Opublikowano , autor:

W przypadku robót budowlanych wykonawcy mają takie miłe dla nich narzędzie, jakim jest „gwarancja zapłaty”, której mogą domagać się od zamawiającego pod rygorem natychmiastowego odstąpienia od umowy. Gwarancja taka w polskim systemie prawnym pojawiła się w 2003 r., w specjalnie poświęconej jej ustawie, częściowo zakwestionowanej przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok z 27 listopada 2006 r., sygn. akt K 47/04), od 2010 r. zaś przepisy w tym zakresie wprowadzono bezpośrednio do kodeksu cywilnego (art. 6491 i nn.). Przepisy te wyróżniają formy, w jakich gwarancja zapłaty może być ustanawiana: gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa lub poręczenie banku – wystawiane na zlecenie inwestora, na rzecz wykonawcy. W przypadku zamówień publicznych, inwestorem jest oczywiście zamawiający.

Jeśli zatem wykonawca zechce skorzystać ze swego prawa i zażąda takiej gwarancji, zamawiający ma nieco więcej problemów niż inwestor spoza podwórka zamówieniowego. Problemem jest choćby fakt, że do pozyskania takiej gwarancji zamawiający musi zastosować przepisy o zamówieniach publicznych. Tymczasem to wykonawca wyznacza termin uzyskania takiej gwarancji, z takim tylko zastrzeżeniem, że nie może być krótszy niż 45 dni. Jeśli mamy do czynienia z umową o dużej wartości, może się okazać, że koszt takiej gwarancji przekroczy progi unijne. Czy da się zrobić przetarg w czasie krótszym niż 45 dni?
Czytaj dalej →

O dokumentach uzupełnianych

Opublikowano , autor:

Wprowadzenie do przepisów o zamówieniach publicznych instytucji uzupełniania dokumentów było jedną z największych rewolucji w systemie. Wcześniej oferta z usterkami była nieodwołalnie stracona. Biorąc pod uwagę wymóg posiadania dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, unieważnianiu ulegała cała masa postępowań. Wprowadzenie w obu tych kwestiach mniej rygorystycznych rozwiązań było krokiem (w przypadku uzupełnień – stopniowo, początkowo bowiem były one możliwe w znacznie bardziej ograniczonym zakresie niż obecnie), które zdecydowanie ten problem odmieniło.

Oczywiście zmiana nie obyła się bez bólu, jak to z rewolucjami bywa. Praktycznie od samego początku zrodziła ona kontrowersje dotyczące tego, na jaki dzień uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu – nie później niż na dzień składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału, czy też możliwe jest potwierdzenie na dzień późniejszy. Sam przepis art. 26 ust. 3 Pzp tej kwestii początkowo nie regulował. I tak było przez trzy lata, od wejścia w życie nowej ustawy w 2004 r. do czerwca 2007 r. Rozbieżne opinie w tym zakresie pojawiały się nawet w publikacjach UZP: w drugim wydaniu niebieskiej książeczki z 2006 roku Jerzy Baehr pisał, że przecież urzędy wydają dokumenty dość długo i przez to należy pozwolić wykonawcom na składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków także po upływie terminu składania ofert/wniosków. Tymczasem w opublikowanej w tym samym roku roku „Analizie wyroków sądów okręgowych i zespołów arbitrów…” autorzy (powołując się na orzecznictwo ZA) zaprezentowali zdanie zupełnie odwrotne – iż dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na dzień składania ofert/wniosków (co nie oznacza, że muszą być przed tą datą wystawione).
Czytaj dalej →

O „ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze (…)”

Opublikowano , autor:

W ubiegłym tygodniu dzięki Piotreksowi miałem okazję zawrzeć znajomość z projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. A ponieważ akurat temat art. 6471 kc. miałem na tapecie w związku z innymi zobowiązaniami twórczymi, rzuciłem się na ten projekt ochoczo. „Ochoczo” nie oznacza automatycznie „z entuzjazmem” czy „z wielkimi oczekiwaniami”, ale mimo braku takich wielkich oczekiwań rozczarowanie nastąpiło.

Na początek dwa słowa o idei. Idea mianowicie wydaje się być taka, że art. 6471 nie wystarcza, i że trzeba zrobić coś więcej. Pojawienie się projektu w pracach legislacyjnych rządu umknęło mojej uwadze, ale z pewnością wynika to z obecnych problemów różnych spółek budujących autostrady, których zresztą doczekać się nie możemy. Ustawa ma zabezpieczać wyłącznie mikro-, małych i średnich przedsiębiorców – nie tylko jako podwykonawców robót budowlanych, ale wszelkich usług czy dostaw związanych z realizacją robót budowlanych, jednak wyłącznie wyłącznie w przypadku robót zlecanych w trybie zamówień publicznych. Zabezpieczeniem tym ma być dodatkowy instrument analogiczny do zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wnoszony przez wykonawcę w wysokości 3% wartości umowy. Mowa jest też o tym, aby wyłączyć to zabezpieczenie z ewentualnej masy upadłościowej wykonawcy.
Czytaj dalej →

O cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego, odsłona 2

Opublikowano , autor:

Niespełna rok temu pisałem tutaj o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego na przykładzie wykonawcy, który jest „trzeci w kolejce”, a nieszczęśliwym zbiegiem okoliczności może zostać pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przyszło mi rozważać inny problem związany z konsolidacją postępowania odwoławczego, tym razem dotyczący wykonawcy, który przetarg miał wygrać. Ba, pierwotny tekst na ten temat powstał dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedną z wypowiedzi z tej dyskusji, ale przypadkiem okazało się, że problem dotknął i mnie, więc trzeba było odesłać szkic do kwarantanny. A potem zmienić, bo od orzecznictwa się wokół zaroiło :)

Na początek warto cofnąć się do zeszłorocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zamówienie utracił w wyniku wyroku KIO stwierdzającego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, która w kryteriach oceny ofert przedstawiała się lepiej. Na takie dictum wykonawca, który już witał się z gąską złożył swoje odwołanie domagając się odrzucenia uprzednio już raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powodów, niż pierwotnie uczynił to zamawiający. Miał jednak pecha. Zamawiający wykonał uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie, jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO.
Czytaj dalej →

O VAT w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu koncesji

Opublikowano , autor:

Szukając przed długim weekendem w szufladzie papierów, które chciałem zabrać do domu natrafiłem na pewną opinię sprzed dłuższego już czasu, którą w toku negocjacji w ramach postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane przedstawił wykonawca. Opinii, która miała dowodzić, że wynagrodzenie – a właściwie jego część pieniężna – za wykonanie przedmiotu koncesji nie podlega opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług.

Co prawda podatek VAT nie jest wątkiem na tej stronie wiodącym, jednak człowiek zajmujący się zamówieniami musi się prędzej czy później z tym tematem w mniejszym czy większym stopniu zmierzyć (czego dowodem choćby kilka tekstów na ten temat, które już tutaj się pokazały, choć na gruncie „klasycznych” zamówień publicznych) – choć warto korzystać w tym zakresie z osób znających się na rzeczy. Nasza ustawa o VAT jest chyba jedną z najmniej zrozumiałych w całym naszym systemie prawodawczym…
Czytaj dalej →

De „lege Alpine”

Opublikowano , autor:

O art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp chyba jeszcze tutaj nie wspominałem. Nie oznacza to, że przepis to bez znaczenia – wprowadzony niedawno nowelizacją, znany w środowisku jako „lex Alpine” stanowił efekt zwycięstwa owej firmy w przetargu na dokończenie odcinka autostrady A1, z którego wcześniej tąż samą firmę usunięto, zarzucając jej rozliczne naruszenia umowy. W efekcie dostaliśmy nowy przepis ustawy, na którego brak zgodności z dyrektywami zamówieniowymi wskazywano już w czasie prac legislacyjnych, jednak bez skutku.

Krótko: przepis nakazuje wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający miał już zawartą umowę, ale doszło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdy do realizacji pozostało co najmniej 5% wartości tejże umowy. Nie tylko nie wygląda to prawidłowo w kontekście art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, ale także od razu wskazuje na nierówne traktowanie różnych podmiotów – osoba, która notorycznie doprowadzała zamawiających do takich drastycznych kroków, nie będzie podlegała wykluczeniu z postępowania tam, gdzie jeszcze dotąd żadnej umowy nie podpisała :) Daje też sporą dowolność zamawiającemu w pozbywaniu się niewygodnych wykonawców – wystarczy zastrzec w umowie możliwość jej wypowiedzenia z powodu byle drobiazgu, a zanim wykonawca wywalczy swoje w sądzie, miną miesiące, jeśli nie lata (o ile na walkę w sądzie w ogóle się zdecyduje). I odwrotnie – niekiedy sam zamawiacz nie jest zainteresowany w wykluczaniu takiego wykonawcy, albowiem „okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność” może mieć bardzo różny kaliber, czasami nieznaczący, jeśli odnieść go do opisanej w dyrektywie „winy poważnego wykroczenia zawodowego” (szczególnie gdy ma do czynienia z jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze).
Czytaj dalej →

O protokołowaniu

Opublikowano , autor:

Na długi weekend tekst nieco lżejszy i niezbyt merytoryczny, aczkolwiek związany z zamówieniami :) Jakiś czas temu, narzekałem na smutny los zamawiacza, który nieraz musi targać na swoich plecach tony dokumentacji, m.in. w celu przedłożenia oryginałów papierów przed KIO. Życie jednak nie jest aż tak złe – UZP przyjmuje (acz chyba niezbyt chętnie) dokumentację w formie skanów potwierdzonych za zgodność z oryginałem za pomocą odpowiedniego (certyfikowanego i kwalifikowanego) podpisu elektronicznego. Nie ma zresztą innego wyjścia. Wysyłać do KIO kopii akt w takiej formie dotąd nie próbowałem, ale w zasadzie formalnych przeszkód być nie powinno (wypada jednak zadbać o wygodę orzekających przynajmniej w tym zakresie, w jakim jest to niezbędne). A mając się stawić przed KIO z oryginałami można pisać do Prezesa Izby z prośbą o zgodę na przywiezienie tej części dokumentacji w formie kopii elektronicznych, której zarzuty odwołania nie dotyczą – i zwykle taką zgodę się dostaje.

W zeszłym tygodniu korzystałem właśnie z takiej możliwości, dźwigając dzięki temu tylko jedną torbę z kilkoma segregatorami, szczęśliwie pozostawiając w firmie ogromne pozostałości wcześniejszego etapu. Mi było lżej (choć pani przewodnicząca nieco zdziwiła się brakiem papierowego wniosku, w którym chciała sprawdzić prawidłowość umocowania pełnomocnika jednego z przystępujących). Natomiast siedząc przed Izbą przez dwa dni dokonałem innego spostrzeżenia. Pozostawiając na boku rozmaite merytoryczne opinie o działalności Izby, w przynajmniej jednym aspekcie trzeba okazać jej członkom współczucie.
Czytaj dalej →

O rozwiązaniu umowy o zamówienie publiczne

Opublikowano , autor:

Niejednokrotnie w zamówieniach publicznych trafiają się sytuacje, w których umowy zawarte w tym reżimie zawierają zapisy o możliwości na przykład wypowiedzenia umowy przez strony bez żadnej przyczyny. Sytuacje takie zawsze mnie zastanawiają. Z jednej strony, z formalnego punktu widzenia, nie widać żadnych regulacji, wyraźnie stających przeciwko takiemu postępowaniu. Z drugiej – człowiek ma uczucie, że coś jest nie tak.

Ma uczucie, że coś jest nie tak z powodu samej idei zamówień publicznych. W ostatnich tekstach na tej stronie znalazły się tematy unieważnienia postępowania, czy obowiązku zawarcia umowy przez strony tegoż postępowania. Reżim zamówień publicznych w dużym stopniu nakierowany jest na nałożenie na strony postępowania obowiązku zawarcia umowy, a wyjątki od tego obowiązku – gdy zaistnieją przesłanki do tej umowy zawarcia – są nieliczne i ściśle sprecyzowane. Ale na zawarciu umowy zamówienie się nie kończy. Na cóż ten reżim, zmuszający strony do jej zawarcia, skoro zaraz potem któraś z nich może bezkarnie od zobowiązania umownego się wymigać?
Czytaj dalej →

O związaniu ofertą i obowiązku zawarcia umowy

Opublikowano , autor:

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) zamówienie to umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Konieczna jest zatem para podmiotów (przynajmniej para, bo podmiotów może być więcej – zawsze jednak grupują się przy dwóch biegunach tego stosunku), które odgrywają swoją rolę. Aby jednak umowę zawrzeć, trzeba wziąć udział w postępowaniu i tu również zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają określone obowiązki do wykonania. Wśród tych zobowiązań jest jedno podstawowe – niezależnie od tego, po której stronie podmiot się znajduje, w pewnym momencie przekracza już granicę, spoza której wycofać mu się nie wolno (przynajmniej teoretycznie).

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Czytaj dalej →

O propozycji zmian w ustawie Pzp: Mieszane uczucia

Opublikowano , autor:

Tydzień temu było o zmianach zapowiadanych w ustawie Pzp, a zawartych w dokumencie opublikowanym Prezesa UZP, które budzą moje ciepłe uczucia. Dzisiaj – konsekwentnie – będzie o tych, których tak dobrze ocenić nie potrafię. Zastrzec muszę, że niektóre moje „mieszane uczucia” wynikają z dostrzegania problemów związanych z proponowanymi rozwiązaniami (na pozór idącymi w dobrym kierunku), które w żaden sposób nie są w tekście dokumentu poruszone. Tymczasem przecież mogło tak się stać z uwagi na charakter tego dokumentu, który ma sygnalizować pewne zmiany, a nie wprowadzać już propozycje szczegółowych rozwiązań.

Pierwsza i chyba najważniejsza to chyba kwestia składania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę, który tę ofertę złożył. Prezes UZP powołuje się tutaj na przykład ustawy o koncesji, gdzie takie rozwiązanie już funkcjonuje – i ja na ten temat już pisałem u zarania „szponów” (tutaj). I uwagi tamtejsze aktualne pozostają po dziś dzień (skoro wykonawca ma złożyć po wyborze oferty dokumenty, które miał mieć wcześniej, to wygląda na to, że nie będzie to skutkować oszczędnością czasu czy nakładów pracy po obu stronach (za wyjątkiem pracy związanej z oceną tych dokumentów po stronie zamawiającego). Tyle szczęśliwie, że Prezes zauważył, że w trybach dwustopniowych dokumenty są niezbędne – choć kłócić się można z tym w przypadku licytacji elektronicznej (jeśli już takie rozwiązanie wprowadzamy). Wszak tam kwalifikacja do drugiego etapu jest czysto formalna (jak w koncesji), bez redukcji do odgórnie ustalonej maksymalnej liczby wykonawców, a zatem model z późniejszym składaniem dokumentów będzie nadawał się równie dobrze jak w przetargu nieograniczonym.
Czytaj dalej →