O wyroku w sprawie sumowania doświadczenia

Całkiem niedawno, bo 6 października opublikowałem w „szponach” kolejny z tekstów na temat problemu wykazywania spełnienia warunku doświadczenia przez kilka podmiotów łącznie (czy to w przypadku konsorcjum, czy to w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich). W tekście przywoływałem kolejne napotkane w piśmiennictwie stwierdzenia zawierające tezę, że zgoda na ślepe sumowanie potencjałów podmiotów ubiegających się o zamówienie jest błędem. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których ten potencjał jak najbardziej sumować można, ale są też takie, w których nie ma to żadnego sensu. W orzecznictwie już od dawna owe ślepe sumowanie napotkało wyjątki – ale dotąd wyłącznie w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności oraz niektórych aspektów zdolności ekonomicznej. Tymczasem również doświadczenie niekiedy należy do takich elementów.

Jasne, jeżeli zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu obejmujący wymóg wykonania 1 roboty polegającej na budowie mostu i 1 roboty polegającej na budowie linii tramwajowej – jak najbardziej mogą się zejść dwa podmioty, każdy doświadczony w swojej branży. Jeśli jednak zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał co najmniej 2 km linii tramwajowej i zjawi się u niego konsorcjum czterech podmiotów, z których każdy dotąd wykonał po 500 m – cóż, cztery podmioty „niedoświadczone” nie są warte tyle, co jeden „doświadczony”. Analogicznie gdy warunek obejmuje wykonanie dwóch mostów, a ofertę składa wykonawca, który wykonał 1 most, wraz z innym podmiotem udostępniającym doświadczenie, który też wykonał 1 most. Żaden z nich nie jest wystarczająco doświadczony, a współpraca doświadczenia im nie dodaje (co najwyżej wiedzy).

Zaraz po publikacji tego wspomnianego tekstu otrzymałem maila od pewnej pomocnej duszy (za co ogromnie dziękuję) z informacją o orzeczeniu w takiej sprawie – o wyroku KIO z 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1495/14 (opublikowanym na ftp Urzędu Zamówień Publicznych kilka dni po publikacji mojego tekstu). W wyroku tym trzyosobowy skład KIO zajął się analogiczną sprawą – zamawiający postawił warunek m.in. wykonania dwóch określonych prac o określonej wartości i zastrzegł, że w przypadku konsorcjum lub polegania na potencjale podmiotu trzeciego, to jeden podmiot ma spełnienie tego warunku wykazać, i to ten podmiot będzie odpowiedzialny za wykonanie tej części robót. Po wykluczeniu jednego z wykonawców właśnie z powodu niespełnienia tego wymogu, złożył on odwołanie do KIO.

KIO jednak odwołanie oddaliło. Podkreśliło przy tym, że nie można bezrefleksyjnie równać różnych potencjałów i traktować wszystkich sytuacji identycznie, nie zważając na ich charakter. Argumentowało: „Inaczej jest jednak, jeśli treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafną logikę, że o ile raz poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze.” I dalej: „Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty, wchodzące w skład konsorcjum, nie stwarza takiej sytuacji, jak wykonanie tych robót przez jeden podmiot. Żaden z tych podmiotów, poprzez zawiązanie konsorcjum nie zwielokrotnił swojego doświadczenia, nie znalazł się w sytuacji, że dwa razy wykonał określone roboty budowlane.”

Wyrok ten jest o tyle cenny, że został podtrzymany także przez sąd, do którego poskarżył się odwołujący. Jeśli wierzyć sekretariatowi Sądu (a dlaczego mielibyśmy nie wierzyć? :)) 12 listopada 2014 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie wydał w tej sprawie wyrok (sygn. akt VIII Ga 327/14), w którym skargę odwołującego oddalił.

Ps. Stanowisko zamawiającego w tej sprawie, wyrażone jeszcze przed otwarciem ofert, wobec złożenia przez jednego z wykonawców ułomnego odwołania zwanego „informacją”, zawiera (poza opinią podpisaną nazwiskiem Grzegorza Czabana, zaczerpniętą zapewne z forum dyskusyjnego) także odwołanie do pochodzących co prawda sprzed nastania art. 23 Pzp, ale cennych publikacji: świetnego poradnika Dariusza Koby „Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik” (str. 80), a także do tezy z wyroku SO w Warszawie z 10 października 2005 r., sygn. akt V Ca 428/05, przywołanej w niezwykle cennej pracy „Analiza sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów…”, wydanej przez UZP w 2006 r. (s. 108).

5 komentarzy do: “O wyroku w sprawie sumowania doświadczenia

  1. Dzień dobry,
    miałam przyjemność reprezentować w tej sprawie Zamawiającego przed KIO. Szczerze powiem, że obawiałam się, że wygramy „brzydko” – KIO stwierdzi, że skoro tak popisał Zamawiający w SIWZ to już tak dalej musiał oceniać, natomiast skład orzekający bardzo akuratnie zapisy negujące sumowanie doświadczenia w ramach konsorcjum. Ciekawa w tym wyroku jest również kwestia użyczania zasobów i faktycznego podwykonawstwa – to również Izba podtrzymała, gdyż Zamawiający nie zgodził się fikcyjne użyczenie nie poparte faktycznym wykonywaniem zamówienia.
    Pozdrawiam!
    Iwona Holka

    • Wyrok „brzydki” byłby raczej nieracjonalny – skład tak czy owak musiał się odnieść do argumentów dotyczących niezwiązania wykonawcy zapisami siwz sprzecznymi z prawem, a więc tę sprzeczność lub jej brak wykazać :) Choć mało to nieracjonalnych wyroków było… :)

  2. Dzień dobry,

    jako Wykonawca chciałabym podzielić się wątpliwościami w zakresie poruszonej tematyki – w postępowaniu, w którym brałam udział Zamawiający postawił warunek udziału o następującej treści:

    Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem polegającymi na wykonaniu (zakończeniu) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat*, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie co najmniej trzech zadań związanych z budową, przebudową lub remontem drogi kategorii minimum gminnej, każde o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto i jedno zadanie z wykorzystaniem technologii jet grouting lub pali w technologii CFA.

    W przypadku podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, zastrzegł zakaz sumowania doświadczenia.

    Wykonawca w przedmiotowym postepowaniu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, oparta została o potencjał podmiotu trzeciego, który udostępnił swoje zasoby wyłącznie zakresie robót polegających na wykonaniu zadania w technologii jet grouting lub pali w technologii CFA. Pozostałe warunki (trzy zadania związane z budową, przebudową lub remontem drogi kategorii minimum gminnej, każde o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto) spełniał samodzielnie Wykonawca.

    Czy powyższe nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania? W przypadku bowiem podmiotów, wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia Zamawiający wprost zapisał zakaz łączenia doświadczenia. Zamawiający również w treści przedmiotowego warunku posłużył się spójnikiem „i”. Wobec znaczenia spójnika „i” należy przyjąć, że wymagany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu winien posiadać łącznie wszystkie połączone tym łącznikiem właściwości, co oznacza konieczność łącznego wykonania wskazanych zadań. Warunek ten – mając na uwadze treść SWZ – winien zatem dotyczyć w takim samym stopniu wykonawcy, jak podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby czy też wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Fakt, że Zamawiający zawarł w treści SWZ tak sformuowane wymagania dotyczące oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oznacza – w ocenie Wykonawcy – ze Zamawiający nie powinien oczekiwać innej wiedzy od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odmienny sposób od pozostałych jego uczestników.

    Będę wdzięczna za ewentualne uwagi gdyż tematyka jest dość nieoczywista a traktowania przez Zamawiających bardzo uznaniowo.

    pozdrawiam,
    Marta Grzegorek

    • Jako zamawiający wskazuję odpowiednie zasady zarówno w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w odniesieniu do wykonawców, którzy polegają na potencjale podmiotów udostępniających zasoby. Jeśli zamawiający poprzestaje na wprowadzaniu tej reguły tylko w jednym przypadku, to sam daje wykonawcom furtkę do ominięcia swojego wymagania i czyni je iluzorycznym. I to wszystko traci jakikolwiek sens…

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *