O pisemności umów

Opublikowano , autor:

Przepisy kodeksu cywilnego stanowią, że umowa w wyniku przetargu zostaje zawarta automatycznie, w momencie przyjęcia oferty wykonawcy (pod warunkiem, że akt ten następuje w okresie związania tą ofertą). Z kolei w przypadku negocjacji – umowa jest zawarta w momencie dojścia do porozumienia w zakresie jej postanowień. Szczególna forma umowy wymagana jest – jak to szczególna forma – tylko w szczególnych sytuacjach.

Jedną z takich szczególnych sytuacji jest umowa o zamówienie publiczne – zgodnie z art. 139 ust. 2 Pzp zawiera się pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Oznacza to w praktyce, że – inaczej niż w przetargu kodeksowym – sam wybór oferty nie stanowi jeszcze o zawarciu umowy, ale dopiero odrębne oświadczenie, podpisywane po wyborze i mające obowiązkową formę pisemną. Oczywiście, ma to swoje znaczenie w przypadku jednostek sektora finansów publicznych – główny księgowy kontrasygnuje, urząd rejestruje itd. Pamiętajmy także o odwołaniach – wszak po wyborze wybór może być kwestionowany i dopiero brak odwołań w określonym czasie lub rozstrzygnięcie takiego odwołania „uprawomocnia” wybór.
Czytaj dalej →

O jednostkach w domyśle

Opublikowano , autor:

Rzeczywistość powakacyjna to rzeczywistość najcięższego rodzaju. Sterty czekających spraw i trudności z pourlopową mobilizacją spowodowały, że i szponowy temat będzie należał do gatunku tematów raczej błahych i dość oczywistych. „Dość”, bo w gruncie rzeczy pomysł na tekst wziął się z odwołania, jakie w zamierzchłych czasach złożono w postępowaniu, w którym uczestniczyłem (a rok to był 2005). A zatem jednak nie zawsze i nie dla wszystkich sprawy są oczywiste.

A chodzi o identyfikację jednostek stosowanych w części sprawozdania finansowego, składanej na żądanie zamawiającego wraz z wnioskiem o dopuszczenie lub ofertą. We wspomnianym, zamierzchłym odwołaniu wykonawca zarzucał, że skoro złożono tylko bilans i rachunek zysków i strat i w dokumentach tych nie określono, w jakich jednostkach są podane wartości w nim zawarte, oznacza to że zostały wyrażone w złotych i wykonawca nie spełnia warunku określonych przychodów w poprzednim roku obrotowym. Bo przychodów jest przykładowo 17 568, a warunek był przykładowo na poziomie 500 tys. zł.
Czytaj dalej →

O zdeptaniu jawności

Opublikowano , autor:

Miałem nie pisać o projekcie nowej ustawy. Wszak jego przyszłość póki co jest mocno niepewna, a staram się, aby szpony miały aspekt głównie praktyczny. Poza tym to trochę jak gryzienie w kostkę niedźwiedzia – słuchając wypowiedzi Prezesa Piasty na niedawnej konferencji zorganizowanej przez Dariusza Kobę i przedstawicielstwo UE w Polsce odniosłem wrażenie, że UZP oglądać się na krytykę nie zamierza zanadto. W moim postanowieniu nie udało mi się wytrwać, mam nadzieję, że i podobnie z UZP będzie…

Niewątpliwie sporo racji mają ci, którzy twierdzą, że nowa ustawa to nieco chaotyczna kompilacja przepisanych dyrektyw oraz dotychczasowych przepisów. Szkoda, że z dotychczasowych przepisów bezkrytycznie przekładane do projektu są te kompletnie nieudane (np. o podwykonawcach), a dyrektywa jest przepisywana z błędami (diabeł siedzi w szczegółach, wystarczy np. poszukać w artykule o zamówieniach in house). Nie wspomnę już o zamieszaniu choćby na poziomie pojęć.
Czytaj dalej →

O ECRIS

Opublikowano , autor:

Rozporządzenie o dokumentach w zakresie informacji o niekaralności osób zasiadających w organach zarządzających wykonawców jest dość jednoznaczne. Normą jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca, który zobowiązany jest udowodnić niekaralność osoby zamieszkałej poza Polską, zamiast informacji z KRK składa odpowiednie zaświadczenie „właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania” – a jeśli takich informacji się nie wydaje, odpowiednie oświadczenie (oświadczenie nas jednak tym razem nie interesuje, więc pozostawiamy je na boku). Podkreślam: „składa” takie właśnie zaświadczenie. Bez żadnej alternatywy.

To zresztą żadna niespodzianka. Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 stanowi to samo – dowodem niekaralności jest odpowiedni dokument „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa”. A zatem ma to być dokument wydany w jego kraju (obywatelstwa lub zamieszkania). W nowej dyrektywie 2014/24/UE nieco inaczej – w art. 60 wzmiankowany jest wyciąg z odpowiedniego rejestru lub dokument równoważny „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia lub państwa, w którym wykonawca ma siedzibę”.
Czytaj dalej →

O punktowaniu na podstawie uzupełnień

Opublikowano , autor:

Tytuł może być nieco nazbyt lakoniczny, ale wszelkie inne opcje wychodziły z kolei niesłychanie barokowe. A chodzi o problem powstający na styku art. 26 ust. 3 Pzp z kryteriami oceny ofert. Jeśli stosowane są kryteria oceniane na podstawie dokumentów, które podlegają uzupełnieniu zgodnie z przywołanym przepisem (np. dodatkowe kwalifikacje personelu, który ma spełniać określone warunki, dodatkowe doświadczenie etc.), to czy dodatkowe dokumenty złożone w rezultacie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą służyć jako podstawa do oceniania w kryteriach? Czy też zamawiający może posłużyć się wyłącznie tym, co pierwotnie w ofercie znalazł?

Inspiracją do tego tekstu był artykuł Arnolda Pustkowskiego na ten właśnie temat opublikowany w ostatnim numerze „Doradcy” (5/2015). Autor przywołał tam przykład postępowania, w którym zamawiający oceniał kompetencje personelu wykonawcy zarówno w warunkach udziału, jak i kryteriach oceny. Ponieważ zaproponowany personel nie spełniał warunków, wykonawca został wezwany do uzupełnienia wykazu osób i zamawiający uznał warunek za spełniony, ale odmówił punktowania dodatkowego doświadczenia w kryterium kompetencji personelu. Gdy oburzony wykonawca zapytał się „dlaczego?”, zamawiający „poinformował, iż opierał się na poczuciu sprawiedliwości członków komisji, zasadzie uczciwej konkurencji oraz wyroku KIO sygn. akt 742/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r.” Autor wspomnianego artykułu staje tu po stronie wykonawcy dowodząc, że zamawiający nie mógł odwołać się do wymienionego wyroku (bo w Polsce nie rządzą precedensy i KIO nie ma uprawnienia do wykładni prawa), a w samym wyroku KIO dokonało niedozwolonej wykładni rozszerzającej przepisów (przy czym jako przepis szczegółowy autor traktuje tu Pzp w odniesieniu do ogólnego kodeksu cywilnego).
Czytaj dalej →

O odmowie wypłaty z gwarancji

Opublikowano , autor:

O tym, jaka jest natura wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zamówieniach publicznych, rozwodzić się chyba nie trzeba. Istotne jest to, że są to instrumenty, które mają zapewnić pewien automatyzm w dochodzeniu roszczeń od wykonawców. W przypadku wadium – z tytułu (niezależnie od rozbudowanych przesłanek) uchylenia się od podpisania umowy. W przypadku zabezpieczenia – z tytułu nienależytego jej wykonywania. Ten automatyzm jest automatycznie zapewniony w przypadku wniesienia wadium lub zabezpieczenia w formie pieniądza. Zamawiający jest jego faktycznym dysponentem i nikt go nie chwyta za rękę, gdy po ten pieniądz sięga. Ustawa Pzp dopuszcza jednak także inne formy tych zabezpieczeń, z których najczęściej w praktyce stosowane są gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Z natury rzeczy gwarancje mogą być rozmaite, w tym również i takie, które nie muszą powodować automatycznego przejęcia gwarantowanej kwoty przez beneficjenta gwarancji (mogą być np. warunkowe).

Dlatego zamawiający zwykle (w swoim dobrze pojętym interesie) zapisy dotyczące poszczególnych form uszczegóławiają w ten sposób, aby zapewnić sobie automatyzm w uzyskaniu wadium. Stąd wymogi, aby składane gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe były bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie… Zamawiającemu nie chodzi bowiem o arbitra – a tym bardziej o arbitra z natury rzeczy stronniczego (gwarant z natury rzeczy jest bowiem zainteresowany w tym, aby pieniędzy nie wypłacać). O tym, co zamawiający powinien uwzględnić w takich opisach, pisałem w szponach przed laty (tu i tu). Mimo to, w praktyce zdarza się, że choć gwarancja zawiera zapisy o bezwarunkowości, o zapłacie na pierwsze żądanie, i tak gwarant odmawia wypłaty kwoty gwarancyjnej beneficjetnowi/zamawiającemu.
Czytaj dalej →

O opinii biegłego rewidenta

Opublikowano , autor:

Niedawno pisałem do „Zamawiającego” tekst na temat użycia elementów analizy sprawozdania finansowego do oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Głównie o tym, jakie wskaźniki są najczęściej stosowane i jakie przy tej okazji pojawiają się problemy. Po wysłaniu tekstu do redakcji napadła mnie myśl, już od dość dawna kołatająca się po kątach mojej łepetyny. Nigdy co prawda wielkiego priorytetu nie miała, ale tekst w „Zamawiającym” stanowi dobrą okazję, by temat podjąć.

Chodzi mianowicie o opinię biegłego rewidenta, którą wykonawcy są zobowiązani składać w postępowaniu wraz ze sprawozdaniem finansowym (oczywiście o ile zamawiający zamierza w ten sposób badać ich sytuację ekonomiczną). Oczywiście – nie wszyscy wykonawcy. Nie każdy przecież jest w ogóle zobowiązany do prowadzenia pełnej rachunkowości i sporządzania sprawozdań finansowych, a nawet spośród tych zobowiązanych – nie każdy musi uzyskać opinię biegłego rewidenta. Art. 64 ustawy o rachunkowości wskazuje, kiedy taki obowiązek powstaje – dotyczy on kilku różnych grup instytucji (w tym banków, zakładów ubezpieczeń oraz spółek akcyjnych), a także innych podmiotów, o ile spełnione są dwie z trzech przesłanek (średnioroczne zatrudnienie w poprzednim roku obrotowym – minimum 50 etatów, suma aktywów na koniec poprzedniego roku obrotowego – minimum 2,5 mln euro, przychody ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy – minimum 5 mln euro).
Czytaj dalej →

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

Opublikowano , autor:

Art. 144 Pzp (o którym szerzej pisałem przed niespełna dwoma laty) nie tylko nie odnosi się do każdej zmiany w umowie o zamówienie publiczne (wszak nie dotyczy zmian nieistotnych), ale także nie odnosi się do wszystkich umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Jak wprost stanowi jego treść, dotyczy on istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Oferty takiej, a więc punktu odniesienia dla wskazanej dyspozycji, nie ma w jednym z trybów przewidzianych w Pzp: w trybie zamówienia z wolnej ręki (choć, na marginesie, widziałem już takie szalone wynalazki). Zamówienie z wolnej ręki to typowy tryb, w którym strony dochodzą do zawarcia umowy poprzez negocjacje (art. 72 kc.), a nie poprzez akceptację oferty (art. 66 kc.).

Co z tego faktu wynika? Nie stosuje się art. 144 Pzp, a zatem można wprowadzać do umowy istotne zmiany w porównaniu z pierwotnym jej brzmieniem, które nie zostały na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane. Ba, można w ogóle nie bawić się w takie przewidywania. Hulaj dusza, piekła nie ma? Cóż, tak dobrze nie jest. I m.in. z tego powodu Prezes UZP jeszcze w 2010 r. opublikował na swojej stronie UZP opinię „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki”, w której z jednej strony wskazał, że art. 144 Pzp co prawda tu nie obowiązuje, a z drugiej – niewątpliwie słusznie – że istnieją pewne inne ograniczenia swobody stron.
Czytaj dalej →

O zbyt niskim warunku udziału

Opublikowano , autor:

W 2013 roku zdarzyło się Krajowej Izbie Odwoławczej orzekać w ciekawej sprawie (wyrok z 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 738/13). W jednym z rozlicznych odwołań składanych w przetargach odpadowych pojawiły się dwa zarzuty odrobinę nietypowe. Zarzucono mianowicie zamawiającemu, że stawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia OC nie wskazał żadnej wymaganej sumy ubezpieczenia (warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący) oraz że nie określił żadnego warunku w zakresie oceny sytuacji finansowej wykonawcy.

Skoro zamawiający ogłaszając postępowanie wymagał posiadania polisy OC, ale nie wskazał, na jaką ma ona opiewać sumę ubezpieczenia (jeśli pozostaniemy przy tym najczęściej spotykanym i najbardziej oczywistym elemencie polisy), w praktyce dopuścił wykazanie się jakąkolwiek polisą, choćby i na 5 zł. Tymczasem wykonawca żądał zmiany warunku udziału poprzez określenie brakującej sumy ubezpieczenia. Cóż w tym nietypowego? Otóż mamy sytuację, w której wykonawca mógł złożyć w postępowaniu jakikolwiek papierek nazwany polisą, a tymczasem domagał się, aby zamawiający postawił tu jakiś próg, w celu realnej eliminacji wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W praktyce zatem domagał się podniesienia warunku udziału w postępowaniu.
Czytaj dalej →