O problemach z podatkiem od towarów i usług w zamówieniowych realiach pisałem już w „szponach” kilkakrotnie – ostatni raz ponad rok temu, po opublikowaniu uchwały Sądu Najwyższego w tej sprawie (link). SN wówczas, powołując się m.in. na konieczność zapewnienia uczciwej konkurencji, wskazał iż błąd w stawce podatku VAT jest błędem w obliczeniu ceny. Co do zasady. W ostatnich dwóch wydaniach „Informatora UZP” pojawiły się jednak dwa ciekawe wyroki KIO dotyczące właśnie VATu wydane w pewnych bardzo szczególnych stanach faktycznych. W obu tych wyrokach uznano, że wskazanie błędnej stawki podatku VAT nie musi być uznawane za błąd w obliczeniu ceny. Czy słusznie?

Na początek sprawa świeższa, a zarazem chyba nieco bardziej oczywista. W numerze 1 z 2013 r. „Informatora UZP”, opublikowanego w zeszłym tygodniu na stronie UZP, cytowane są ustalenia KIO z wyroku z 21 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2679/12 (str. 41-42 Informatora). Izba zderzyła się tam z problemem wskazania przez wykonawcę stawki 0% zamiast wskazania zwolnienia. Sytuacja zaiste szczególna. Oczywiście, „0%” i „zwolniony” z punktu widzenia podatkowego to dwie różne sytuacje mające różne skutki dla podatnika. Gdy dostawy lub usługi dotyczy stawka „0%”, dostawca/wykonawca może odliczać sobie VAT od kosztów związanych z nabyciem czy wytworzeniem tej dostawy lub usługi. Gdy zaś mamy do czynienia ze zwolnieniem, nie ma mowy o odliczeniu VAT od nabytych usług czy dostaw¹.

Problem jednak w tym, że w zamówieniach wpisanie „0%” zamiast „zwolniony” to zazwyczaj nie wynik błędnej oceny sytuacji, nie wynik kombinowania z VAT-em, ale zwykła, prosta, ludzka omyłka. Tym bardziej prawdopodobna, jeśli zamawiający w formularzu oferty pozostawi do wypełnienia pole typu: „cena …….. zł, w tym VAT ……..%” – poprzez znaczek procenta narzucając de facto sposób wypełnienia formularza. Osoba przygotowująca ofertę często nie dostrzega różnicy, bo tego typu niuanse znane są głównie księgowym. W ten sposób popełniona omyłka nie ma żadnego wpływu na wysokość ceny brutto. Również i w przedmiotowym wyroku Izba to zauważyła i powołując się na fakt, że w żaden sposób nie wpływa to na porównywalność ofert, uznała że podstaw do odrzucenia oferty z taką pomyłką nie ma.

Drugi szczególny przypadek opisany został w wyroku KIO z 6 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2294/12, zacytowanym w Informatorze grudniowym (str. 54-55). Izba stanęła tam przed problemem, co począć z ofertą w przypadku gdy wykonawca do całości oferty zastosował podstawową stawkę VAT (23%), choć do części miał prawo zastosować stawkę obniżoną (8%). I mimo to jego oferta zawierała najniższą cenę. Izba uznała, że podstaw do odrzucenia oferty nie ma – po pierwsze dlatego, że zamawiający nie wymagał podania stawki VAT w ofercie i jej tam nie było, a wnioskować o jej wysokości można było tylko pośrednio z wyjaśnień wykonawcy składanych na podstawie art. 90 Pzp. Szczerze mówiąc, nie wiem, czy w tym zakresie stanowisko KIO jest słuszne – stwierdzenie, że „badanie ceny oferty może (…) nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w specyfikacji” jest dość daleko idące. Gdyby przyjąć taką zasadę, zamawiający na przykład nie mógłby wykluczyć wykonawcy zalegającego z podatkami w sytuacji, gdyby ten złożył z ofertą zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia zaległości, ale niewymagane przez zamawiającego? Albo w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny podał, że jego ceny są niskie, bo nigdy nie płacił i nie będzie płacić składek do ZUS, bo ZUS to instytucja z piekła rodem? ;)

Drugi motyw uzasadnienia tego wyroku odnosi się do ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – który ma chronić przed nieuczciwą konkurencją wykonawców i nieuzasadnionym zmniejszaniem wpływów do budżetu. Tymczasem wykonawca w przedmiotowym wypadku z pewnością do nieuczciwej konkurencji się nie posunął (wszak zaoferował cenę wyższą, niż mógłby to zrobić), a także z pewnością wpływów do budżetu nie uszczuplił (wszak odprowadzi podatek wyższy, niż powinien). Póki co płacenie wyższych podatków niż się powinno w tym kraju nielegalne nie jest. I nie sposób odmówić racjonalności stwierdzeniu, że bezsensowne byłoby odrzucanie oferty najtańszej tylko dlatego, że mogłaby być ona jeszcze tańsza – i w efekcie płacenie wiele drożej. Problem w tym, że chociaż podejście to jest jak najbardziej racjonalne, to ja mam wątpliwość, czy na pewno zgodne z ustawą.

Tym gorzej jednak dla ustawy ;)

¹Jak wygląda w praktyce różnica między „vatowcem” a „zwolnionym”? Spójrzmy na to na przykładzie: wykonawca ponosi koszty w wysokości 100 zł netto (123 zł brutto) i chce zarobić na tym 10%. „Zwolniony” jako koszt ujmuje 123 zł (bo VAT nie odliczy), dolicza 10% zysku, co daje cenę brutto 135,30 zł. „Vatowiec” jako koszt ujmuje 100 zł (bo przecież VAT sobie odlicza), dolicza 10% zysku, to daje 110 zł, do tego dolicza VAT – jeśli 23% – wychodzi 135,30 zł, jeśli 0% – pozostaje 110 zł. Często jednak bywa tak, że nie wszystkie koszty są opodatkowane. Im więcej kosztów nieopodatkowanych VAT-em (np. wynagrodzenia) albo im więcej pracy własnej (też przecież nieopodatkowanej VAT-em), tym bardziej „zwolniony” robi się konkurencyjny. Gdy całość kosztów będzie nieopodatkowana, „zwolniony” będzie mógł dać cenę 110 zł, zaś „vatowiec” da taką tylko w przypadku stawki 0% (gdy będzie musiał naliczyć 23% – to on będzie kosztować 135,30 zł).