Niedawno „zahaczałem” już w „szponach” o wprowadzony w lipcu do ustawy Pzp art. 22a ust. 6. „Zahaczenie” to odnosiło się jednak tylko do jednego z dyskusyjnych aspektów tego przepisu. Dziś będzie o innym problemie, który pojawia się podczas próby zastosowania regulacji w praktyce. Mianowicie przepis stanowi, co zamawiający ma obowiązek zrobić, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i okazuje się, że zdolności tego podmiotu są zbyt małe w celu wykazania spełnienia warunków lub podmiot ten spełnia przesłanki wykluczenia z postępowania. Zamawiający wtedy wzywa wykonawcę do tego, aby wskazał inny podmiot posiadający odpowiedni potencjał lub sam wykazał spełnienie odpowiednich warunków, w terminie określonym przez zamawiającego.

Na pozór fajnie. Problem jest jednak ze stosunkiem tej regulacji do przepisu nakazującego wezwanie wykonawców do uzupełniania dokumentów, czyli art. 26 ust. 3 Pzp. Wyobraźmy sobie taką sytuację: ofertę składa wykonawca, który w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia polega na zasobach potencjału trzeciego. Okazuje się jednak, że podmiot ten ma doświadczenie niewystarczające. Przed nowelizacją sprawa byłaby prosta: zamawiający wezwałby wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca albo rozbudowałby informację o doświadczeniu podmiotu trzeciego, albo wykazałby, że sam ma odpowiednie doświadczenie (raczej mało prawdopodobne, bo po co wówczas sięgałby w ogóle po podmiot trzeci), albo wreszcie przedstawił inny podmiot trzeci (co zapewne zwykle wiązało się ze wskazywaniem nie do końca związanej z rzeczywistością daty zobowiązania się podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału).

Gdy zamawiający wymagał, aby podmiot trzeci (ale tylko taki, który w praktyce będzie uczestniczył w realizacji zamówienia – co przed nowelizacją wcale nie było takie oczywiste nawet w przypadku „użyczenia” doświadczenia) złożył także dokumenty potwierdzające, że nie spełnia on przesłanek wykluczenia i okazywało się, że np. ma zaległości podatkowe – cóż, na pewne sytuacje ratunku nie było. Owszem, zastosowanie znajdował również art. 26 ust. 3 Pzp (może spłacił zaległości między datą wystawienia złożonego oświadczenia a terminem składania ofert, ale szanse na to były niewielkie i zwykle prowadziło to po prostu do wykluczenia wykonawcy z postępowania).

Dzisiaj sytuacja jest odmienna. Jeśli okazuje się, że podmiot trzeci nie ma wystarczającego doświadczenia, po który przepis zamawiający ma sięgnąć? Art. 26 ust. 3 Pzp (wszak wykaz usług/robót/dostaw może nie być kompletny, a poza tym niemal identycznie brzmiący poprzednio przepis nie zabraniał w tej sytuacji zmienić podmiotu)? Czy art. 22a ust. 6, który też mówi o wzywaniu? Gdyby problem dotyczył samego wykonawcy, sprawa byłaby prosta: jest tylko art. 26 ust. 3 Pzp. Ponieważ problem dotyczy podmiotu trzeciego, mamy dwie regulacje prawne. Może uznać, że wezwanie jest jedno, a podstawa prawna nieistotna? (na szczęście praktyczna strona jest podobna, choć można doszukiwać, że cel wezwania na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp jest teoretycznie bardziej ograniczony). Czy przeciwnie – najpierw wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a gdyby okazało się, że nadal warunki są niespełnione, po raz drugi wezwać wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp? A może odwrotnie?

Szczerze mówiąc te ostatnie rozwiązania budzą moją ogromną niechęć. Od lat uczyliśmy się zasady nieprzedłużania w nieskończoność postępowań i jednokrotnego wzywania w ramach jednego braku dotyczącego warunków udziału w postępowaniu czy przesłanek wykluczenia. Na dodatek możliwość dwukrotnego wezwania (gdy problem dotyczy podmiotu trzeciego) przy jednoczesnej możliwości tylko jednokrotnego wezwania (gdy problem dotyczy samego wykonawcy) niespecjalnie również współgra z zasadami równego traktowania itp. Może zatem należałoby traktować art. 22a ust. 6 Pzp jako takie techniczne dopełnienie do art. 26 ust. 3 Pzp? Stanowiące o zakresie możliwych konsekwencji wezwania?

Gdy zmienimy przykład i założymy, że podmiot trzeci zalega z podatkami (a więc podlega wykluczeniu), widzimy różnicę, która wynika z art. 22a ust. 6 Pzp w stosunku do poprzedniego stanu prawnego: pojawia się możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, a zatem nowa regulacja poszerza zakres manewru wykonawcy (bez znaczenia dla naszych rozważań jest inna różnica – teraz każdy podmiot trzeci podlega sprawdzeniu obowiązkowemu i w każdej sytuacji – na zasadach identycznych z wykonawcą).

Ponadto przy analizie art. 22a ust. 6 Pzp trzeba zwrócić uwagę na inny aspekt sprawy: w przypadku art. 26 ust. 3 Pzp mowa jest o reakcji na dokumenty składane przez wykonawcę. Nowy przepis art. 22a ust. 6 Pzp znajdzie zastosowanie także w innych przypadkach. Bo przecież może okazać się, że przesłanka wykluczenia podmiotu trzeciego zaktualizuje się na innym etapie postępowania – ot, chociażby ogłosi on upadłość przed podpisaniem umowy. I zamawiający będzie wówczas zobowiązany sięgnąć po ten przepis zupełnie niezależnie od art. 26 ust. 3 Pzp, który do tej sytuacji nijak nie pasuje.

Czyli jednak art. 22a ust. 6 Pzp nie jest zwykłym dopełnieniem art. 26 ust. 3 Pzp, ale zupełnie samodzielną regulacją, która może mieć zastosowanie w innych sytuacjach niż art. 26 ust. 3 Pzp. Wracamy jednak do problemu – co jeśli mamy sytuację, do której oba te przepisy jednocześnie pasują?

Rozwiązania niestety nie podsuwa dyrektywa 2014/24/UE, za pomocą której moglibyśmy przecież te przepisy interpretować. Art. 22a ust. 6 Pzp to implementacja akapitu drugiego z art. 63 ust. 1 dyrektywy. Z kolei art. 26 ust. 3 Pzp odpowiada bardziej ogólnej regule z art. 56 ust. 3 dyrektywy. Niestety, w żadnym z dwóch komentarzy do dyrektywy, do których mam dostęp, problem wzajemnej relacji tych dwóch przepisów nie jest poruszony. Swoją drogą, w dyrektywie mamy także art. 71 ust. 6 lit. b, który stanowi o obowiązku wymagania, aby podmiot trzeci zastąpił podwykonawcę, który podlegałby wykluczeniu. W polskich przepisach odpowiada mu art. 36ba ust. 2 Pzp, który jednak – jak się zdaje – odnosi się tylko do przypadku zgłoszenia podwykonawcy w toku realizacji zamówienia, tymczasem przecież zamawiający ma możliwość badania przesłanek wykluczenia z postępowania podwykonawcy także na etapie samego postępowania…

Nie widzę zatem dobrej odpowiedzi na pytanie, który przepis wybrać i dlaczego. Będą sytuacje, w których możliwe będzie skorzystanie tylko z jednego z nich (problem z dokumentami wykonawcy, zobowiązaniem podmiotu trzeciego i wiele innych – tylko art. 26 ust. 3 Pzp; aktualizacja przesłanki wykluczenia podmiotu trzeciego na innym etapie niż ocena dokumentów – tylko art. 22a ust. 6 Pzp). Tam, gdzie przepisy zdają na siebie nachodzić, trzymałbym się zasady jednokrotnego wezwania. Wyobraźmy sobie bowiem konsekwencje przeciwnego stanowiska: skoro jest brak wymaganego doświadczenia, to zamawiający (przykładowo) najpierw wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu robót podmiotu trzeciego, gdy nadal brak wymaganego doświadczenia, zamawiający wzywa na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp do wymiany podmiotu trzeciego, a potem, gdy okazuje się, że dokumenty mają jeszcze braki, jeszcze raz art. 26 ust. 3 Pzp, tym razem w zakresie wykazu robót nowego podmiotu?

Mam nadzieję, że zanim sam będę musiał stanąć oko w oko z tym problemem, pojawi się już jakiejś orzecznictwo w tym zakresie. Ale zła to ustawa, której zrozumieć bez orzecznictwa się nie da. A póki co skłaniałbym się do łączenia tych elementów w jednym wezwaniu: proszę uzupełnić doświadczenie, a jeśli podmiot nie posiada wymaganego doświadczenia (nic do wykazu nie da się dołożyć), proszę wskazać inny podmiot i wykazać, że on ma wymagane doświadczenie (albo przedstawić doświadczenie własne wykonawcy). Tak jak to w praktyce bywało nieraz dotąd…