Dość długi czas w kolejce do szponów przeleżał temat „samouzupełniania” dokumentów przez wykonawców. Po 28 lipca znaczenie tego problemu nieco zmalało: art. 26 ust. 3 Pzp co prawda nadal obowiązuje, ale zakres jego stosowania zmniejszył się w praktyce dość znacznie (wszak dokumenty ma składać tylko ten, który jest najkorzystniejszy). Pojawił się za to problem nieco podobny, mianowicie składania przez wykonawców wraz z ofertami dokumentów, które powinni złożyć dopiero na wezwanie zamawiającego (względnie nieszczęsnych oświadczeń o grupie kapitałowej, którymi tu akurat się nie zajmę). Na potrzeby niniejszego tekstu zjawisko ochrzciłem mianem „samoskładania”.
Problem „samouzupelniania” dokumentów od lat pojawiał się w postępowaniach. Można znaleźć sporo wyroków KIO w tym temacie prezentujących rozmaite podejście do tematu. W mojej opinii, jeśli wykonawca, niewzywany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, złoży dokument, który jego zdaniem powinien w ofercie się znaleźć, to zamawiający nie powinien udawać, że dokumentu takiego nie posiada. Sytuacja, w której wykonawca jest wzywany do złożenia dokumentu, który już złożył, a następnie wykluczany, jeśli tego nie zrobi, ociera się o absurd. Z kolei, gdy mimo takiego „samouzupełnienia” nadal występują braki, zamawiający normalnie wykorzystuje art. 26 ust. 3 Pzp – wszak wcześniej wykonawca nie wiedział, do wezwania czego i z jakiego powodu zostanie wezwany.
Oczywiście, takie postępowanie ma swoje granice. Zamawiający nie powinien przyjąć dokumentu, w zakresie którego nie byłby uprawniony do wezwania do jego uzupełnienia (np. aneksu do gwarancji wadialnej czy poprawionego formularza oferty, ale też dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków, który już był uzupełniany w zakresie jakiegoś poprawianego braku lub którego wykonawca nie złożył w wymaganym w wezwaniu terminie). Nie widzę natomiast tu żadnego śladu nieuprawnionych negocjacji czy nierównych szans wykonawców (wszak „samouzupełnienie” następuje zanim zamawiający sprecyzuje informację o brakach w ofercie, a zatem wykonawca tylko – mniej lub bardziej, zależnie od sytuacji – domyśla się, czego w jego ofercie może brakować, jest strzelaniem „w ślepo”). Wcześniejsze złożenie dokumentu może natomiast usprawnić postępowanie, mamy więc korzyść, a nie mamy braków. Choć nie można wykluczyć, że w pewnych stanach faktycznych znamiona nierównego traktowania lub negocjacji się pojawią – zwłaszcza, jeśli zamawiający będzie „pomagał” w jakichś sposób wykonawcy…
Zjawisko „samoskładania” dokumentów ma podobny charakter, ale różni się w dwóch bardzo istotnych szczegółach. Pierwsza różnica polega na tym, że wykonawcy doskonale wiedzą, jakie dokumenty będą musieli złożyć. Nie działają w ciemno jak przy przy „samouzupełnianiu” (gdzie przecież nie wiedzą, o co zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ich wezwie), przeciwnie – już w specyfikacji mają podane, do złożenia jakich dokumentów będą wezwani, jeśli ich oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza. Można zatem uznać, że wykonawca doskonale wie, czego od niego się oczekuje. Czy zatem, jeśli taka oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza, to zamawiający powinien na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 wzywać do złożenia dokumentów? W mojej ocenie nie ma potrzeby (choć widziałem na actuariusowym forum głos, że zamawiający powinien ten przepis zastosować, a wykonawca może mu wskazać, że te dokumenty już ma w ofercie – w mojej ocenie jednak to tylko niepotrzebne mnożenie papierów i tracenie czasu).
Większy problem pojawia się wtedy, gdy wykonawca złoży tylko część wymaganych dokumentów, albo gdy dokumenty będą błędne (np. wykaz usług nie będzie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu). Co wtedy powinien zrobić zamawiający – zastosować art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp czy art. 26 ust. 3 Pzp? Różnica wbrew pozorom jest znacząca – jeśli zamawiający wybierze pierwszą opcję, wykonawca będzie musiał otrzymać ustawowe minimum 10/5 dni na złożenie tych dokumentów, a jeśli coś będzie z nimi nie w porządku, w grę wejdzie art. 26 ust. 3 ustawy (czyli druga szansa). W przypadku wyboru drugiej opcji szansa jest tylko jedna, a ponadto nie ma ustawowego terminu minimalnego. Cóż więc w tej sytuacji wybrać?
W przypadku gdy wykonawca złoży tylko część dokumentów, a reszty brakuje, sytuacja jest w mojej opinii jednoznaczna – w tym zakresie stosuje się art. 26 ust. 1 lub 2. Z faktu „samozłożenia” części papierów nie można wyciągać zbyt daleko idących wniosków. Jednak przypadek, gdy wykonawca złoży dokumenty, ale są one w jakiś sposób błędne (np. informacja z banku wystawiona zbyt wcześnie lub wykaz usług niepotwierdzających spełnienia warunku lub referencja niepotwierdzona za zgodność z oryginałem) – tu mam zgryz. Trochę to podobne do sytuacji błędnego „samouzupełnienia”, ale jest zasadnicza różnica – w przypadku „samoskładania” wykonawca dobrze wie, jakie dokumenty będzie musiał złożyć, wszak specyfikację dostał wcześniej. I dlatego tutaj wybór art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp może być interpretowany jako danie o jednej szansy więcej (ba, jaki sens będzie miało wezwanie do złożenia wykazu usług w takiej sytuacji bez wskazania, co w wykazie usług złożonym wraz z ofertą spowodowało, że nie jest on wystarczający?). I być może należałoby sięgnąć od razu po art. 26 ust. 3 Pzp.
Ale niestety moje wyczucie zamówieniowych zasad podsuwa także wątpliwości działające w drugą stronę. Co bowiem w sytuacji, gdy jednego dokumentu nie ma, a w drugim jest błąd (hmm, może najpierw wezwanie do brakujących, a potem uzupełnienia zarówno z oferty, jak i z brakujących)? I druga sprawa – ta decyzja w przeciwieństwie do samouzupełniania (gdzie skutkiem zignorowania wezwania może być co najwyżej konieczność przedłożenia papierów jeszcze raz) ma radykalne konsekwencje, może odbierać wykonawcom wynikające z ustawy dość istotne prawa…
Wątpliwości mam i trudno o decyzję, a problem jest palący – bo wykonawcy przyzwyczajeni do starych przepisów często po nowelizacji składają dokumenty z ofertami i takie przypadki już pojawiają się w praktyce. Jednak najgorsze, czego się obawiam, to rozbieżności w orzecznictwie, jak w przypadku „samouzupełniania”.
Odmienne stanowisko przedstawia publikacja na http://www.blogprzetargi.pl:
„Konsekwencje samodzielnego, bez wezwania zamawiającego, złożenia wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp”. 24-11-2016 / Art. 26 ust. 3 Pzp.
Wykonawca może samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, złożyć wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak również nie ma podstawy do odmowy dokonania oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu na podstawie samodzielnie złożonego oświadczenia lub dokumentu (zob. KIO 268/13, KIO 270/13, KIO 1169/11; KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10; KIO/UZP 1333/09).
W sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, uzupełnił oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wykonawcy nie przysługuje uprawnienie żądania ich zwrotu. Jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, uzupełnił oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający nie może wezwać wykonawcy do powtórnego złożenia tych oświadczeń lub dokumentów.
W wyroku KIO 1169/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez wykonawcę. Tym samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest błędny, albo jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie wykonawca składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w czym tkwi wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz.”.
Również w wyroku KIO 268/13, KIO 270/13 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „(…) brak jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. przez wykonawcę. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. sprowadza się bowiem do tego, żeby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Tym samym w sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonywanie takiego obowiązku przez Zamawiającego uznać należy za bezprzedmiotowe. Ponowne wezwanie mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów pomimo, iż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku wezwania.”.
Nie wiem, w stosunku do czego odmienne jest to stanowisko, ale na pewno nie w stosunku do mojego tekstu. A zagadnienie, które jest centralnym punktem mojego tekstu w ogóle nie jest tam poruszone (cytowane wyroki pochodzą z zamierzchłych, przednowelizacyjnych czasów, gdy ten problem w ogóle nie istniał).
Witam,
Niestety, ale w orzecznictwie jest z tym problem.,
Wykonawca może samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, złożyć wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp Robiąc to musi przyjąć na siebie ryzyko, że samodzielnie złożone oświadczenia lub dokumenty mogą nie potwierdzać, że spełnia on określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą nie potwierdzać spełniania wymagań określonych przez zamawiającego. (zob. wyroki: z dnia 11 marca 2013 r., KIO 268/13, KIO 270/13, z dnia 15 czerwca 2011 r., KIO 1169/11, z dnia 12 lutego 2010 r., KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10).
Jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, uzupełnił oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający nie może wezwać wykonawcy do powtórnego złożenia tych oświadczeń lub dokumentów. Ponowne wezwanie mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów pomimo, iż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku wezwania (zob. wyrok z dnia 11 marca 2013 r., KIO 268/13, KIO 270/13).
Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14[1] oraz wyroku z dnia 20 lutego 2015 r., KIO 213/15, KIO 214/15, KIO 215/15[2]
W wyroku z dnia 10 stycznia 2017 r., KIO 172/17, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do uzupełnienia jednolitego dokumentu. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „choć przepis art. 26 ust. 3 ustawy w wyniku nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dokonanych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmienił treść art. 26 ust 3 ustawy to niezmiennie nadal przepis wskazuje „zamawiający wzywa”. Tym samym cała wypracowana dotychczas argumentacja odnośnie do tego postanowienia zostaje aktualna w obecnym czasie.
Nadal z treści tego artykułu wynika bezwzględny obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy, który nakłada na niego ustawodawca i Zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają Zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia.
Dotyczy to również oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, a w tym postępowaniu, zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy chodzi o dokument jednolity (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia).
Pozdrawiam czytelników wszponachzamowien.pl i p. Grzegorza Bednarczyka
Józef Edmund Nowicki
________________________________________
[1] “W ocenie Izby, z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie zwalnia zamawiającego fakt, iż odwołujący samodzielnie uzupełnił dokumenty dotyczące inwestycji w B. W świetle ww. przepisu jedynymi okolicznościami, które uprawniają zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest konieczność unieważnienia postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego. Nie było zaś sporne pomiędzy stronami, że żaden z omawianych wyjątków od zasady wzywania nie zachodzi. Dopiero zaś w sytuacji, gdy w odpowiedzi na prawidłowe i jednoznaczne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wykonawca dokumentów takich nie przedstawi lub nie pozwolą one na ustalenie, że warunek został wykazany, zamawiający będzie obowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.”.
[2] „(…) jeśli ze złożonych w wyniku samodzielnego uzupełnienia dokumentów wynika, że wykonawca nie przesłał dokumentu, o który winien być wezwany, to Zamawiający w myśl zasad wzywania z art. 26 ust. 3 P.z.p. jest zobligowany takie wezwanie do wykonawcy wystosować. Zamawiający nie może „czyhać” na błąd wykonawcy polegający na przesyłaniu jakiegoś dokumentu bez wyraźnego wezwania Zamawiającego i uznawać, że jeśli jakieś dokumenty zostały przesłane to wyczerpuje to w całości obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.”.
Dzień dobry,
a co w przypadku gdy wykonawca sam poprawi uzupełnione prze siebie dokumenty?
Wykonawca który złożył najkorzystniejsza ofertę (procedura odwrocona) złożył na podst. wezwania z art. 26 ust. 1 kartę katalogową produktu na potwierdzenie z oferowaną dostawa spełnia wymagania z OPZ. Niestety nie zawierała ona wszystkich parametrów opisanych w OPZ. Został wezwany do uzupełnienia (26. ust. 3), że wskazaniem wszystkich brakujących elementów. Termin na uzupełnienie miał do 23 stycznia. W poniedziałek (21.01.) przesłał uzupełnienie (katalog w języku angielskim i tłumaczenia niezbędnych jego fragmentów w piśmie). 23 stycznia dosłal pismo ze w jedym z punktów poprzedniego pisma się pomylił i przesyła sprostowanie do jednego z elementów.
Czy mogę uznać to „uzupełnienie” do uzupełnienia?
Poprawił sam siebie bo poprzedni opis był błędny. Ostateczne pismo potwierdza spełnienie wymagań zamawiającego.
Czy uznać całość jako uzupełnienie w wyznaczonym terminie? Czy potraktować to jako podwójne uzupełnienie i odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ?
Jeśli zmieścił się w wyznaczonym terminie, nie widzę żadnego problemu :)
a co w sytuacji w której na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2 przedłożył dokument , zorientował się że jest nieprawidłowy , bez wezwania przedłużył kolejny dokument potwierdzający parametry ale niewłaściwy co do formy wskazanej w SIWZ ( dokument przesłany mailem nie potwierdzony za zgodność z oryginałem) po czym również w terminie ( bez wezwania)po raz trzeci po sobie poprawił i przedłożył dokument prawidłowy co do treści i co do formy wskazanej w SIWZ?
Dopóki wszystko (a przynajmniej ten trzeci papier, bo drugi to niestety wciąż za mało) składa w pierwotnym terminie, to w mojej opinii wszystko gra.
Czy istnieje jakiś wyrok KIO potwierdzający słuszność takiego postępowania? Wydawałoby się to zdroworozsądkowe ale to w końcu zamówienia publiczne a one z logiką często są na bakier. Bardzo by mi się taka podkładka przydała bo mam analogiczną sytuację tylko już na nowym stanie prawnym. Komentarz UZP do art. 128 zdaje się być rygorystyczny w tej materii:
„Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie – odpowiednio – art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń.”
Czyli ja jako Zamawiający mam obowiązek dodatkowo wezwać wykonawcę o ile wzywałem uprzednio – a wezwać w którymś momencie muszę bo art. 126 ust. 1 stanowi że obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie (chyba że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 127 gdzie ustawodawca nie przewidział możliwości rezygnacji z wezwania w przypadku samozłożenia czy samoskładania). Sugeruje to, że zarówno samozłożenie jak i samoskładanie są w nowym stanie prawnym bez znaczenia. Niezależnie od tego co wykonawca zrobi lub nie zrobi musimy wzywać.
Tylko co zrobić jak wykonawca na wezwanie nie odpowie? Z czystym sumieniem wyeliminować wykonawcę o którym wiemy przecież że jest bez skazy?
Nie kojarzę w tym momencie żadnych wyroków, a tym bardziej pod rządami nowych przepisów :) Komentarz jest tu nieco bardziej papieski niż ustawa, jednak też po tych latach skłaniałbym się do takiego podejścia – wzywając od razu do uzupełnienia (pomijając wezwanie do złożenia) zamawiający odbiera wykonawcy szansę, której odbierać nie powinien. Natomiast jeśli dokumenty są w porządku już w ofercie, myślę, że wezwanie do złożenia jest działaniem sztuka dla sztuki i można go pominąć.